ה נ ש י א ה
השופט י' אלרון:
1. קראתי את חוות דעתה המפורטת של חברתי הנשיאה, א' חיות – ועמדתי שונה.
--- סוף עמוד 66 ---
הדיונים הנוספים שלפנינו מְאַגדים סוגיות כבדות משקל באשר לאופן הוצאת צו חיפוש במחשב – ובכלל זה במכשיר טלפון נייד חכם.
עד להליכים שבמוקד הדיונים דנן, בית משפט זה טרם נדרש לדיון מקיף באופן הוצאת צווי חיפוש במחשב ובמכשיר טלפון נייד חכם, ובשיקולים הדרושים לשם כך. אף המחוקק לא הסדיר את הנושא בפירוט. זאת, חרף הפגיעה החמורה בפרטיות הכרוכה בביצוע חיפושים במכשירים אלו והשימוש הנרחב והמשמעותי בהם במסגרת חקירות פליליות – למעלה מ-20 אלף בקשות למתן צו חיפוש במכשירי טלפון נייד מוגשות לבתי המשפט מדי שנה ובמקרים רבים נוספים רשויות החקירה מבצעות חיפושים במכשירים אלו ללא צו, לאחר קבלת הסכמת הנחקר לחיפוש, אף שחוקיות חיפושים אלו, לכל הפחות, מוטלת בספק (ראו בש"פ 5105/20 שמעון נ' מדינת ישראל, פסקה 24 לחוות דעתי (25.5.2021) (להלן: בש"פ שמעון)).
כפי שיורחב להלן, סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט–1969 (להלן: פקודת החיפוש), אשר נוסחו יובא בהמשך, אינו מתייחס לאפשרות לדון בבקשה למתן צו חיפוש במכשירים אלו במעמד צד אחד; ואף לא לשאלה האם קיימת זכות ערעור או ערר על החלטות בבקשות למתן צו חיפוש כאמור; כך גם השיקולים שעל בית המשפט לבחון במסגרת הדיון בבקשה, אינם מנויים בו.
סוגיות אלו הן שבמוקד ההליכים שלפנינו.
כמפורט בהחלטותיי בבש"פ שמעון ובבש"פ 7917/19 אוריך נ' מדינת ישראל (25.12.2019) (להלן: עניין אוריך הראשון), הרי שבניגוד לעמדת חברתי הנשיאה, אני סבור כי יש לקיים את הדיון בבקשה למתן צו חיפוש במחשב במעמד הצדדים, אלא אם קיים יסוד סביר לחשש מפני סיכול החיפוש או שיבוש החקירה כתוצאה מכך; וכי, ככלל, ניתן להשיג על ההחלטה בבקשה למתן צו חיפוש שכזה – בין אם בדרך של ערעור, ובין אם בדרך של בקשה לעיון מחדש בהחלטה, במקרים בהם ניתנה במעמד צד אחד והדבר מתאפשר. בהתייחס לשיקולים הרלוונטיים למתן צו חיפוש במחשב, עודני סבור כי יש להתחשב, בין היתר, בפעולות חקירה אחרות שננקטו – ובכלל זה, בפעולות בלתי חוקיות שעל בסיס תוצריהן הוגשה הבקשה למתן צו החיפוש.
--- סוף עמוד 67 ---
בשל מרכזיותן של סוגיות אלו, אשוב להלן על עיקרי עמדתי, ואתייחס למספר סוגיות שלא התעוררו במסגרת החלטותיי הקודמות.