ההיבט הדיוני
- ככלל, הפרקטיקה הנוהגת היא כי בקשה לחיפוש (חדירה לחומר מחשב), מתבקשת ונדונה במעמד צד אחד. לא ייפלא איפוא כי הדוגמאות שהוצגו בפנינו מטעם המבקש בדנ"פ שמעון (נספח ט"ו לתגובת המבקש להשלמת הטיעון מטעם המדינה בדנ"פ 4072/21), אשר חלקן הובאו בפסקה 34 לפסק דינה של הנשיאה חיות, כדוגמא למקרים חריגים בהם התקיים הדיון בבקשה במעמד שני הצדדים, ניתנו כמעט כולן לאחר ההחלטה בבש"פ 7917/19 אוריך נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.12.2019) (להלן: עניין אוריך הראשון)). כך גם כל הדוגמאות שמנתה הסנגוריה הציבורית בפסקה 9 (הערת שוליים 1) לעמדתה בדנ"פ שמעון, למעט החלטת בית משפט השלום בעניין אוריך (צ"ח (שלום ת"א) 51782-10-19 [פורסם בנבו] מיום 29.10.2019)). לטעמי, גם אם ניתנו בעבר החלטות לאחר שמיעת שני הצדדים, בהיעדר התנגדות המדינה לכך (כעולה מפסקה 9 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל בבש"פ 5105/20 שמעון נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.5.2021) (להלן: עניין שמעון)), אין בכך כדי להעיד על שינוי או כרסום בפרקטיקה, הנוהגת באופן גורף, והיא קיום הדיון במעמד צד אחד בלבד.
- באשר לביסוס הנורמטיבי של הפרקטיקה הנוהגת, מקובלים עלי הנימוקים התומכים בפרקטיקה זו וההצדקות המהותיות לה, כפי שפורטו בהרחבה בפסק דינה של הנשיאה חיות וכפי שפורטו גם בפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה נ' הנדל בעניין שמעון.
- טעמים אלו שרירים וקיימים, לשיטתי, גם באותם מקרים שהובאו בפסקה 79 לפסק דינה של הנשיאה חיות כדוגמא לחריגים המצדיקים סטייה מן הכלל ולקיום הדיון במעמד שני הצדדים.
כך, העובדה כי המחוקק מצא להבחין בין מערך זכויות החשוד לעומת זכויות המוקנות לנאשם בשל מאפייניו הייחודיים של הליך החקירה, ובייחוד הצורך בשמירה על חשאיות ומהירות (פסקאות 51,58-55 לפסק דינה של הנשיאה; וראו גם: פסקאות 8-6 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) הנדל בעניין שמעון); ההשלכות שיש לקיומו של דיון במעמד שני הצדדים ביחס להארכת הליכי החקירה ומתן אפשרות לחשוד, ואולי אף לצדדים שלישיים, להתערב בקצב ניהול החקירה, וכך לפגוע ביעילותה ולהעלות את הסיכון לשיבוש החקירה. לכך יש להוסיף, כי עצם האפשרות לקיים דיון בבקשה במעמד שני הצדדים, יביא לקיום דיונים סביב השאלה האם מדובר במקרה חריג המצדיק זאת, גם אם בסופו של יום לא ייעתר בית המשפט לבקשה לקיים את הדיון במעמד שני הצדדים, באופן שיפגע בקצב ניהול החקירה (פסקה 9 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) הנדל בעניין שמעון). גם העדר זכות ההשגה על החלטה בבקשת חיפוש כאמור, תומך בעמדה זו. שכן, הדעת נותנת כי כלל זהה יחול גם על בקשות כאמור שיידונו - מכוח החריגים המוצעים - במעמד שני הצדדים. עניין זה מעלה קושי, שכן, על פני הדברים, בנסיבות בהן נמצא חריג המצדיק דיון במעמד שני הצדדים, יש מקום לקיים הליכי ערר גם על ההחלטה שניתנה בסופו של הדיון, באופן הסותר את הכלל לפיו אין הליכי השגה על החלטות מסוג זה.