השופטת ע' ברון:
אני מצרפת את הסכמתי לחוות דעתה המקיפה של חברתי הנשיאה א' חיות, על טעמיה, גם לתוצאה. אוסיף מספר מילים.
ענייננו בשלב החקירה. וכפי שציינתי בחוות דעתי בעניין שמעון, את הדיון בבקשה לחיפוש בחומר מחשב - ובתוך כך טלפון חכם, כבמקרים שבאו לפנינו - יש לקיים, ככלל, במעמד צד אחד. כפי שהובהר, ניכר שזוהי בחירה מודעת של המחוקק וצידוקה בצידה; זו גם הפרקטיקה הנוהגת מאז ומתמיד. מכאן ובהיעדר הוראה אחרת בחוק, נגזר כי לא קיימת זכות השגה על צו חיפוש שניתן וטרם שבוצע.
עם זאת חשוב לשוב ולהדגיש כי בעת שבית המשפט נדרש להחליט בבקשה למתן צו חיפוש במחשב, עליו לשוות לנגד עיניו את הזכות לפרטיות שהיא זכות יסוד נעלה ואת הפגיעה הקשה בה שטומן בחובו החיפוש; כאשר אל מול שיקול זה, עומד אינטרס הציבור במיצוי החקירה ובחקר האמת. מוטלת על בית המשפט האחריות להידרש מיוזמתו למידתיות הצו, להיכנס לעובי הקורה ובכלל זה לבחון אם יש מקום להטלת מגבלות על החיפוש. כך, בין היתר, בהיבט של תקופת הזמן הרלוונטית לחיפוש, כמו גם הגבלתו של הצו למילות חיפוש מסוימות. שומה על בית המשפט לגלות ערנות ולעמוד על המשמר כדי להבטיח שהחיפוש, ככל שיותר, לא יפגע בפרטיות מעבר לנדרש. כך לעניין עצם ההחלטה אם להתיר חיפוש, כך בנוגע להיקף החיפוש. אמות המידה והשיקולים שפרשה הנשיאה ביריעה רחבה ראוי שידריכו את בית המשפט, גם את רשויות החקירה, בכל הנוגע להליך החיפוש ובכל שלביו. אוסיף את המובן מאליו, והוא שיש להקפיד על טוהר ההליך והוראות הדין בפעולות רשויות החקירה. השלכות הנודעות לסטייה מכך לעניין קבילות הראיות שהושגו ועוד, מקומן להידון במסגרת ההליך המשפטי עצמו, ולא בשלב החקירה.
בעניין שמעון הותרתי בצריך עיון את השאלה אם ניתן להשיג על צו חיפוש במסגרת הליך החזרת תפוס. עתה משנדרש גם עניין זה להכרעה, אני מצטרפת לנשיאה חיות אף בקובעה כי מנגנון החזרת התפוס אינו יכול לשמש אכסניה מתאימה להעלאת השגות על צו חיפוש במחשב. כך מטעמיה, שאיני רואה מקום לחזור עליהם; ומכל מקום, מאחר שלסברתי לא ניתן להשיג באופן ישיר על החלטה בעניין צו חיפוש במחשב טרם ביצועו - לא ניתן להתיר "דרך החלון" את מה שלא מתאפשר "דרך הדלת".
שופטת
השופט ג' קרא:
- לאחר שקראתי את פסק דינה של הנשיאה א' חיות מצאתי להצטרף לעמדתה ביחס לתוצאה האופרטיבית ובאופן חלקי לעמדתה, וכפי שיפורט.
- וזו עמדתי לגופם של דברים. ראשית, דיון בבקשות לחיפוש (חדירה לחומר מחשב) יש לערוך במעמד צד אחד, ללא חריגים; שנית, אין בדין זכות השגה על החלטת בית המשפט בבקשה; ושלישית, חיפוש בלתי חוקי שבוצע על ידי הרשות החוקרת קודם להגשת הבקשה לצו חיפוש הינו שיקול בשיקולי בית המשפט בבואו להכריע בבקשה למתן צו חיפוש (חדירה לחומר מחשב), כשרק במקרים חריגים ונדירים יכול הוא להוות שיקול בלעדי לדחיית בקשה לצו חיפוש, אמות המידה להחלטתו של בית המשפט בנסיבות אלה הן אמות המידה שפורטו בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 363 (2012) (להלן: עניין שמש)) ואין להחיל בשלב מקדמי זה את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.
- עמדתי זו היא שעמדה בבסיס פסק דיני בבש"פ 1758/20 אוריך נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (26.1.2021) (להלן: עניין אוריך השני)), אשר אף שלא עסק באופן ישיר בהיבטים הדיוניים של ההליך, לא הותיר מנוס מלהידרש להם, ולו בתכלית הקיצור (שם, פסקאות 4,7, 13 ו-16 לפסק דיני). מעמדה זו לא שיניתי גם כעת, לאחר תום ההליך שלפנינו ולאחר שעיינתי בחוות דעתם של חבריי.
ואלו, בקצרה, נימוקיי.