מבלי להמעיט כלל בפגיעה בפרטיות הכרוכה באיכון טלפוני - חיפוש כללי במחשב או בטלפון של אדם כרוכה בפגיעה גדולה עשרות מונים. אכן, על הפרק ניצב אינטרס ציבורי חשוב - אכיפת החוק, מניעת פעילות עבריינית ושמירה על שלום הציבור ובטחונו. אולם, אינטרס זה לבדו אינו יכול לאפשר פגיעה בלתי מידתית בזכות לפרטיות.
- מעבר לכך, התוצאה של היעדר זכות ערר נמצאת במתח עם ההנחה שעמדה ביסוד הדיון בעניין אוריך עצמו - שבו הוגש ערר לבית המשפט המחוזי, שנדון לגופו, ולאחר מכן בקשת רשות לערור שנדונה בבית המשפט העליון. התנהלות דיונית זו חזרה על עצמה גם בסבב ההתדיינות הנוסף, אלא שזו הפעם אף המדינה הגישה ערר על החלטת בית משפט השלום לבית המשפט המחוזי. למעשה, עד כה נהגה המדינה, שהיא "שחקנית חוזרת" בהליכים פליליים, להשיג מעת לעת על החלטות בית משפט השלום הנוגעות למתן צו חדירה למחשב או טלפון נייד, כראות עיניה, ומבלי להטיל כלל ספק בזכותה כבעלת דין לעשות כן (ראו סעיפים 3 ו-24(ג) לתגובת המדינה לעתירה לדיון נוסף. כן ראו, מבלי למצות: עמ"י (ת"א) 33814-07-21 מדינת ישראל נ' טבקין [פורסם בנבו] (15.7.2021); צ"א (ת"א) 38322-07-20 משטרת ישראל מחוז ת"א נ' פלונים [פורסם בנבו] (17.7.2020); צ"א (ת"א) 38399-07-20 משטרת ישראל נ' מלול [פורסם בנבו] (19.7.2020)). למעשה, כאמור לעיל, המדינה היא זו שהגישה את אחד העררים בעניין אוריך לבית המשפט המחוזי, בסבב השני של ההתדיינות (ע"ח 39166-07-20 שמעון נ' תחנת משטרה - פתח תקווה (מרחב שרון) [פורסם בנבו] (21.7.2020)). נדמה כי המדינה גם לא נהגה להטיל ספק בזכותם של בעלי דין אחרים להשיג על ההחלטה שנתקבלה, ומכל מקום לא נטען הדבר בפנינו (ראו למשל: ב"ש (ת"א) 90868/00 חברת נטוויזן בע"מ נ' צבא ההגנה לישראל - משטרת צבאית - חקירות - היחידה הארצית לחקירות מיוחדות [פורסם בנבו] (22.6.2000); ע"ח (מרכז) 11845-08-20 קופולוביץ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (9.5.2021)). לא נעלמה מעיניי הצהרתה של המדינה בשלב זה של הדיון כי בהתאם לעמדתה באשר להיעדרה של זכות ערר, לא יוגשו עוד עררים מטעמה בעתיד. ואולם, במידה מסוימת דווקא הצהרה זו מדגישה את משקלו המשמעותי של הנוהג שהיה מקובל עד כה. ייתכן שזהו אחד מאותם מקרים שבהם היה מקום ללמוד מחכמת המעשה, בבחינת "הנח להן לישראל. אם אין נביאים הן, בני נביאים הן... ראה מעשה ונזכר הלכה" (בבלי פסחים, ס"ו ע"א).
- האמת ניתנת להיאמר: לנוכח החשיבות הרבה שאני מייחסת לאפשרות של ביקורת שיפוטית בפני ערכאה גבוהה יותר במקרה של מחלוקת קשה ביחס לצו חדירה למחשב או לטלפון נייד, הסוגיה עוררה אצלי התלבטות של ממש, במובן זה שסברתי כי יש מקום למצוא פתרון פסיקתי שיאפשר מסלול של השגה על החלטה מסוג זה ויצמצם את הפגיעה בזכות לפרטיות. אולם, בסופו של דבר הגעתי למסקנה כי פתרון מסוג זה אינו יכול לעמוד במקרה דנן - ואסביר מדוע.
- תחילה אציין, כי אינני יכולה להצטרף לפתרון המוצע בהקשר זה על-ידי חברי השופט י' אלרון, הסבור כי לבעלי הדין קנויה זכות ערעור. לשיטתי, החלטה בעניין צו חדירה למחשב אינה יכולה להיחשב "פסק דין" לפי המבחנים הנוהגים לעניין זה (ראו והשוו: ע"פ 3164/16 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 33-29 [פורסם בנבו] (26.5.2016)). יתר על כן, אפילו היה מדובר בפסק דין, הרי שלפי סעיף 37(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 היה מדובר בערעור בזכות שצריך להישמע בפני הרכב של שלושה שופטים, ומכאן שהפתרון שהוצע על-ידי חברי, של ערעור בפני דן יחיד (בהתאם לסעיף 37(ג) לחוק זה) אינו יכול לעמוד.
- לצד זאת, שקלתי את האפשרות לעשות שימוש בסעד של "קריאה לתוך החוק" (reading in) על מנת לקיים את תוקפה של החקיקה (ראו: בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מה(5) 749,768-767 (1994); בג"ץ 5771/12 משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, פסקאות 38-36 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) חיות [פורסם בנבו] (18.9.2014)). אכן, זהו כלי חוקתי בעל אופי חריג, שבית המשפט עושה בו שימוש אך ורק במקרים נדירים, ובזהירות המתחייבת (ראו: בג"ץ 3437/11 דודיאן נ' כנסת ישראל, פ"ד סו(1) 65,111 (2012); בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל, פסקה 42 לפסק דינה של הנשיאה חיות [פורסם בנבו] (8.7.2021)). אך ניתן לטעון כי הוא מתחייב בנסיבות העניין מן ההכרה ברום מעמדה של הזכות החוקתית לפרטיות ומן המסקנה שמתן צו חדירה תוך סגירה מוחלטת של הדרך לביקורת שיפוטית של ערכאה גבוהה יותר עולה כדי פגיעה בלתי מידתית בזכות זו. ראוי להזכיר בהקשר זה כי הסמכות לבצע חיפוש גם במחשב (מעבר לחיפוש בחצרים) הוקנתה לראשונה רק בשנת 1995, לאחר שנחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 23א נוסף כידוע לפקודת סדר הדין הפלילי במסגרת סעיף 11 לחוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק המחשבים)). זאת ועוד, כפי שתיארה חברתי הנשיאה, תיקון נוסף משנת 2005 הבהיר כי תנאי הצו "ייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש" (כפי שמורה סעיף 23א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי, בנוסחו כיום, בעקבות החוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (תיקון מס' 12) (חיפוש ותפיסת מחשב), התשס"ה-2005). אין אפוא ספק שההסדר החל על צווים אלה נדרש לעמוד בסטנדרטים של חוק היסוד.
- אולם, בסופו של דבר הגעתי למסקנה כי אין מקום להשתמש בכלי זה בענייננו. מעבר לכך שמדובר כאמור בכלי שיפוטי שלא נעשה בו שימוש כעניין שבשגרה, חוסר התאמתו במקרה דנן קשור בעיקרו של דבר למורכבותה הרבה של הסוגיה ולעובדה שהמענה לה אינו יכול להימצא ב"קריאה" פשוטה של ההסדר הנוגע לזכות ערר בדיני מעצרים אל תוך ההסדר הנוגע לצווי חדירה במחשב. במה דברים אמורים? האופן שבו יש להסדיר את האפשרות לערור על החלטה בעניין צו חדירה מעורר שאלות דיוניות ומהותיות כאחד.
- ראשית, מתעוררת השאלה האם יש הצדקה לקבוע בעניין זה הסדר של זכות ערר לבית המשפט המחוזי ורשות ערר לבית המשפט העליון, כפי שנהוג בדיני המעצרים, או להסתפק ברשות ערר בלבד כבר בשלב הראשון. לכאורה, ניתן לסבור כי הגיוני יותר בנסיבות אלה להקנות רק רשות לערור - כך, כשם שלשופט בית משפט השלום ניתן שיקול דעת לקיים דיון במעמד שני הצדדים, אף לשופט בית המשפט המחוזי יוקנה שיקול הדעת לבחון האם זהו מקרה חריג המצדיק ביקורת בפני ערכאה נוספת. אולם, כאמור, מסקנה זו היא שונה מברירת המחדל הקבועה בחוק בכל הנוגע לעררים בהליכי מעצר.
- שנית, קיים מתח מסוים בין הפרקטיקה לפיה האדם שניתן צו חדירה למחשב או לטלפון שלו אין זכות מוקנית להיות צד לדיון בבקשה (מאחר שהדבר מותנה בשיקול דעתו של בית משפט השלום שדן בבקשה) לבין ההכרה בזכות ערר על ההחלטה לערכאה גבוהה יותר (כאשר הליך הערר הוא בהכרח דו-צדדי). על רקע זה מתעוררת השאלה האם הזכות או הרשות לערור יוקנו רק במקרה שבו בית משפט השלום הורה על דיון במעמד שני הצדדים או גם במקרה שבו התקיים דיון במעמד צד אחד. מחד גיסא, לכאורה, כאשר הדיון מתקיים במעמד צד אחד, אין היגיון במתן זכות ערר ואף מבחינה מעשית ייתכן כי הצד הנוגע בדבר כלל אינו יודע על מתן ההחלטה. מאידך גיסא, מתן זכות או רשות לערור רק על החלטה שניתנה במעמד שני הצדדים עשויה ליצור "אפקט מצנן" על האפשרות להורות על דיון במעמד הצדדים.
- שלישית, שאלה נוספת שיש צורך לתת עליה את הדעת בעיצוב ההסדר הרלוונטי היא האם יש מקום להקנות את הזכות או הרשות לערור לשני הצדדים - הן למי שלגביו ניתן הצו (או צד שלישי שהצו פוגע בפרטיותו) והן לרשות החוקרת. מחד גיסא, אם הבקשה למתן צו חדירה נדחתה על-ידי בית המשפט, יכולה הרשות החוקרת להגיש בקשה חדשה בהתאם להתפתחות החקירה ולמידע חדש המצדיק זאת. מאידך גיסא, ככלל, מקובל בשיטתנו המשפטית כי הסדרים הנוגעים להגשת ערר הם סימטריים, ומשעה שאפשרות זו עומדת לבעל דין אחד, אין לשלול אותה מבעל הדין שכנגד.
- מתן תשובה לשאלות אלה חורגת מגדרו של מתן סעד שיפוטי בדרך של "קריאה לתוך החוק". הצפתן נועדה להבהיר כי הסוגיה היא מורכבת, מורכבת מדי להתערבות שיפוטית, חרף הצורך הממשי להגן על זכויותיהם של נחקרים. נדרשת בעניין זה הסדרה חקיקתית בתהליך שבו יישקלו כלל השיקולים האמורים והאפשרויות השונות, ייבחנו על-ידי גורמי הייעוץ המשפטי ויידונו לעומק בכנסת ובוועדותיה. על כן, לא נותר לי אלא להצטרף לקריאתם הנכוחה של חברתי הנשיאה וחברי השופט נ' סולברג למחוקק להסדיר את הנושא בחקיקה נאותה, מקיפה ומותאמת לרוח התקופה.
- לקראת סיום אוסיף, כי עד אשר יוסדר הנושא בחקיקה, ובהתחשב במורכבות שהוצגה, לשיטתי יש מקום לנהוג גישה קפדנית פחות בכל הנוגע לעתירות שיוגשו לבית משפט זה בשבתו כבג"ץ כנגד החלטות שעניינן צווי חדירה למחשב. כידוע, חרף העובדה שלבג"ץ מוקנית סמכות ליתן "סעד מן הצדק" (מכוח סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה), הגישה הנוהגת בכל הנוגע לעתירות שעניינן הליכי ביניים בתחום הפלילי היא מצמצמת מאד, וככלל בית משפט זה אינו נוהג להתערב בהחלטות מסוג זה, מטעמים שהובהרו פעמים רבות (ראו למשל, מני רבים: בג"ץ 7768/12 צ'רני נ' בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, פסקה 4 [פורסם בנבו] (26.10.2012); בג"ץ 1478/15 גבריאל נ' השופטת מרוז, פסקה 4 [פורסם בנבו] (1.3.2015); בג"ץ 4295/18 פלוני נ' בית המשפט המחוזי לנוער בירושלים, פסקה 21 [פורסם בנבו] (22.7.2018)). אולם, ייתכן שיש מקום לגישה מחמירה פחות בכל הנוגע לעתירות שיוגשו בהקשר מיוחד זה של צווי חדירה למחשב, ככל שדרך הערר נותרת חסומה (ראו והשוו: בג"ץ 8183/17 כהנא נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (24.10.2017). כן ראו: בג"ץ 841/19 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בתל אביב, פסקאות 15-14 [פורסם בנבו] (8.4.2019); בג"ץ 4922/19 נוה נ' מדינת ישראל - פרקליטות מחוז מרכז (פלילי), פסקאות 10-9 [פורסם בנבו] (9.12.2019)). יש להדגיש: באומרי זאת איני מכוונת ל"פריצת" שעריו של בג"ץ לדיון בעתירה כל אימת שניתן צו חדירה למחשב או לטלפון נייד. כלל וכלל לא. הדברים אמורים אך ורק ביחס למקרים חריגים שבחריגים, שבהם הפגיעה בפרטיות היא קשה במיוחד ולכאורה נפל פגם של ממש בהתנהלות הרשות החוקרת. רק במקרים כאלה הצורך במתן מענה לפגיעה הקונקרטית בזמן אמת עולה על האינטרסים החשובים העומדים ביסוד הכלל של אי ההתערבות של בג"ץ בהחלטות המתקבלות במסגרת ההליך הפלילי. מדובר במוצא שהוא הרע במיעוטו, ורק כל עוד אין כל מענה חקיקתי לקושי שמעורר הדין הנוהג, שאינו מותאם לימינו אנו.
- חוק המחשבים נחקק לפני למעלה מ-25 שנים. עידנים שלמים בתחום המחשבים חלפו מאז. המחשבים שעמדו נגד עיניו של המחוקק אז והיום אינם אותם מחשבים, גם אם הם מתוארים באמצעות אותה מילה. די יהיה אם אזכיר, על קצה המזלג, כי בשנים שחלפו השימושים במחשבים הפכו מגוונים יותר, כי היקף הזיכרון של מחשבים הוא נרחב לאין שיעור, וכי במקרים רבים צווי חדירה אף חורגים מגבולותיו הפיזיים של המחשב (למשל, אל קובצי "ענן"). מורכבותו הרבה של הנושא, שבגינה לא מתאפשרת במקרה זה פעולה של "קריאה לתוך החוק" כמענה לאי-ההסדרה של האפשרות לערור, מדגישה את הצורך לעדכן את החוק למחשבים של ימינו אנו ומציאות השימוש בהם, ויפה שעה אחת קודם.
שופטת