125. אשר למבקשים בדיון נוסף אוריך – החיפוש בטלפונים הניידים שלהם בוצע כאמור ללא צו שיפוטי, בניגוד לדרישה הקבועה בסעיף 23א לפקודה. אף שלא נדרשנו לסוגיה זו בהליכים דנן, אין חולק כי החיפוש בוצע בלא שניתנה "הסכמה מדעת" של בעלי הטלפונים הניידים, משום שלא הובהר להם כי הם רשאים לסרב לחיפוש בלא שסירוב כזה ייזקף לחובתם. לפיכך, אין חולק כי החיפוש בוצע שלא כדין, ובשל כך יש לברר את נפקות אי-החוקיות על ההכרעה בבקשות החיפוש.
במצב הדברים הרגיל, ייתכן שהיה מקום להחזיר את העניין לערכאה הדיונית על מנת שתקבל החלטה חדשה בהתאם לעקרונות שהותוו לעיל, בכל הנוגע להשלכותיו של חיפוש בלתי-חוקי קודם על ההכרעה בבקשה לצו חיפוש. עם זאת, אינני סבורה שיש לעשות כן בענייננו, משנסיבות העניין נדונו בשישה "גלגולים" שונים, בשלוש ערכאות, בהם נותחה השתלשלות הדברים לפני ולפנים. יש לזכור כי דיון נוסף אינו ערעור נוסף וכי "ההכרעה בדיון הנוסף עצמו צריכה להתבסס ממילא על הממצאים העובדתיים שנקבעו בהליכים הקודמים לדיון הנוסף" (יגאל מרזל "סעיף 18 לחוק-יסוד: השפיטה – 'דיון נוסף' בדיון הנוסף" ספר דורית ביניש 181, 255 (קרן אזולאי, איתי בר סימן טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים, 2018)). לא למותר להוסיף כי בהתאם למסקנות שאליהן הגעתי, למבקשים בדיון נוסף אוריך כלל לא הוקנתה לכתחילה זכות ערר לבית המשפט המחוזי. לבסוף, יש לציין כי חלפו למעלה משנתיים ממועד ההחלטה הראשונה ביחס לצווי החיפוש, ובינתיים חל עיכוב ניכר בחקירה הפלילית בעניינם של המבקשים.
126. בשים לב לעקרונות שהותוו בחוות דעתי, אני סבורה כי בצדק קבע חברי השופט קרא כי החלטת בית משפט השלום בתל אביב-יפו בצ"ח 51782-10-19 מיום
--- סוף עמוד 63 ---
30.10.2019 (להלן: ההחלטה הראשונה) "מבטאת שיקלול נכון וראוי של מכלול הנסיבות, לרבות אי החוקיות שבחיפוש המוקדם שנערך ומתווה החיפוש המצומצם שהוצע [...]" (בפסקה 17 לחוות דעתו בעניין אוריך השני). כך, במסגרת ההחלטה הראשונה הבהיר בית משפט השלום כי בשלב החקירה "לא נקבעים מסמרות בשאלות של קבילות ופסילת ראיות" (שם, בעמ' 29), ונבחנת השפעת החיפוש הבלתי-חוקי על ההכרעה בבקשות החיפוש מבלי שניתן משקל מכריע לפגם שנפל בהתנהלות הרשות החוקרת. בית משפט השלום התייחס לזיקה בין תוצרי החיפוש הבלתי-חוקי ובין התשתית הראייתית ששימשה בסיס להגשת הבקשות, וקבע כי גם ללא החיפוש הבלתי-חוקי בטלפונים הניידים של המבקשים בדיון נוסף אוריך, התשתית הראייתית הייתה מספקת לצורך הוצאת צווי החיפוש בעניינם. אשר לחומרת הפגם, צוין כי הפסקת החיפוש מיד לאחר הבעת ההתנגדות של בעלי הטלפונים מלמדת שלא מדובר בפגיעה מכוונת או בפגיעה בחוסר תום לב. לצד זאת, בחן בית משפט השלום שורה של שיקולים נוספים הנוגעים לבקשה ובכלל זאת את חומרת החשדות, נחיצות הצו להמשך החקירה והיקף החיפוש המבוקש, ובסופו של דבר הגיע למסקנה ש"לנוכח השלב הדיוני הנוכחי, וגם לאחר התחשבות בפגיעה בזכויות החשודים ובפגמים שנפלו בחקירה, מצאתי, לאחר התלבטות, לקבל את בקשת [המשטרה] לצווי החיפוש המדודים אשר מציעים חיפוש 'כירורגי' ומוגדר, תחת פיקוח שיפוטי צמוד" (שם, בעמ' 30).