השופט ע' פוגלמן:
הפרשנות שאותה מציעה חברתי הנשיאה א' חיות, תואמת להשקפתי את כללי הפרשנות המקובלים עמנו, את תכלית החקיקה, ואת האיזונים הנדרשים בסוגיות העומדות להכרעה בשלב לו אנו נדרשים - שלב החקירה הפלילית.
אני מסכים אפוא לחוות דעתה המקיפה של חברתי, למסקנותיה ולתוצאה המוצעת על ידה.
שופט
השופטת ד' ברק-ארז:
- השימוש באמצעי של חיפוש בטלפונים ניידים ובמחשבים לצרכי חקירה פלילית חוזר ומעורר שאלות, הן במישור הדיוני והן במישור המהותי. בהליך הנוכחי איננו נדרשים לכולן, אלא רק לפרק אחד מן המסכת כולה - תוך התמקדות במעורבות השיפוטית בהוצאתם של צווי חיפוש מסוג זה, המכונים בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת סדר הדין הפלילי או הפקודה) "צווי חדירה לחומר מחשב", בשלב החקירה המשטרתית.
- אקדים ואומר, כי בעיקרו של דבר, אני מסכימה לרוב העקרונות שהתוותה חברתי הנשיאה א' חיות בחוות דעתה הסדורה והמקיפה. עם זאת, כפי שאסביר, כשלעצמי אני מחזיקה בגישה פחות מצמצמת באשר להיקף שיקול דעתו של בית המשפט המתבקש להוציא צו חדירה למחשב או לטלפון נייד על רקע אי-חוקיות קודמת. מעבר לכך, מצאתי כי הסוגיה של היעדר זכות לערור על החלטה בנושא של צווי חדירה מעוררת קושי מיוחד. ואולם, לאחר ששקלתי את מכלול האפשרויות אני מצטרפת בלב כבד למסקנה כי אין מנוס מהותרת הנושא להסדרה חקיקתית.
הדיון בבקשה למתן צו חדירה למחשב או טלפון נייד והיקף ההתחשבות באי-חוקיות בהתנהלות הרשות החוקרת - כללים שחריגים בצדם
- כמו חברתי הנשיאה, אף אני סבורה שבמקרה הרגיל, המקום הטבעי לבירור טענות הנוגעות לאי-חוקיות של חיפוש הוא בהליך העיקרי. בנוסף לכך, אני מסכימה לקביעה שאת הדיון בבקשה למתן צו חדירה למחשב או למכשיר טלפון נייד יש לקיים ככלל במעמד צד אחד. הכרעות אלה מתחייבות מאופיו ומהותו של השלב החקירתי. זאת ועוד, כחברתי הנשיאה אני סבורה שניתן לסטות מן הכללים האמורים במקרים חריגים. עד כאן התחום המוסכם, ועל כן לא אוסיף באשר לו.
- יחד עם זאת, כשלעצמי, הייתי נמנעת מלהגדיר כ"נדירים" את המקרים שבהם השיקול של אי-חוקיות בהתנהלות הרשות החוקרת יהווה שיקול בלעדי בדחיית בקשה למתן צו חדירה. דבר זה תלוי לשיטתי בעוצמתה של אי-החוקיות ובהיקפו של הפגם שנפל בחקירה. ממילא השאלה באיזו מידה מקרים אלה - שבהם החיפוש הבלתי חוקי יצדיק לבדו את דחיית הבקשה למתן צו חיפוש - יהיו יוצאי דופן, אמורה להיות תולדה של הפרקטיקה המשטרתית עצמה. יש לקוות שיהיו חריגים ונדירים. על כן כשלעצמי הייתי מותירה לבית המשפט הדן בבקשה מרחב מעט גמיש יותר של שיקול דעת, בהשוואה לזה שהתוותה חברתי הנשיאה בחוות דעתה, להכריע בשאלה באיזו מידה משליכה אי-החוקיות, בעמדה לבדה, על הבקשה למתן צו חדירה.
- מנקודת מבטי, כאשר בית משפט השלום מתבקש ליתן צו חדירה לחומר מחשב במקרה שבו בוצעו פעולות חקירה בניגוד לדין, ההתחשבות באי החוקיות נגזרת משני עקרונות יסוד של המשפט הישראלי: ההגנה על זכויות יסוד חוקתיות והשמירה על טוהר ההליך השיפוטי. בנסיבות שבהן אין חולק על כך שהרשות החוקרת ביצעה פעולת חקירה בניגוד לדין, חסימה מוחלטת של האפשרות העומדת לנחקר או לבעל דין להעלות טענות בקשר לכך כבר בשלב הראשוני של ההליך עלולה לעלות כדי מתן יד להתנהלותה הפסולה של הרשות החוקרת. אין צריך לומר כי הליכה בדרך זו תביא לפגיעה עמוקה הן בהוגנות ההליך המשפטי והן באמון הציבור בבתי המשפט.
- יש לדברים חשיבות גם מהפן המעשי של יצירת תמריצים להתנהלות נאותה של גורמי החקירה. קבלת העמדה לפיה ניתן להסתפק באפשרות לבחון את קבילות הראיות שהושגו במסגרת החיפוש הבלתי חוקי במסגרת ההליך העיקרי, עלולה להביא לתופעה של "הלבנת" ראיות במקרה של ניהול החקירה באופן בלתי חוקי. זאת, מאחר שתמיד ניתן יהיה לפנות בדיעבד לבית המשפט בבקשה למתן צו חדירה, ובדרך זו "להכשיר את השרץ". אין ספק שפרטיותו של הנחקר חוללה כבר בכך שנערך חיפוש בלתי חוקי במכשיר הטלפון הנייד שלו. דווקא משום כך על בית המשפט למנוע פגיעה נוספת בפרטיותו של הנחקר על דרך מתן צו חדירה בדיעבד, באופן "אוטומטי", שאינו מביא בחשבון את הפעולה הבלתי חוקית שכבר בוצעה. יש לציין כי יצירת תמריצים להתנהלות חוקית של גורמי החקירה היא חשובה גם באותם מקרים שבהם בסופו של דבר לא הוגש כתב אישום, וכך ממילא לא תגיע בו לדיון השאלה של פסילת הראיות בשל הדרך שבה הושגו. כמו כן, היא חשובה אף במקרים שבהם מי שפרטיותו נפגעת אינו צד להליך הפלילי.
- אף בכל הנוגע לקיום הדיון במעמד שני הצדדים אני תמימת דעים עם חברתי הנשיאה, מלבד העמידה על צמצום הדברים למקרים "נדירים". אכן, הדיון במעמד צד אחד הוא הכלל - כך עולה מן החקיקה, מן המסורת הדיונית ואף מהגיונו של שלב החקירה. עם זאת, אין דבר המונע מבית משפט השלום, בגדר שיקול דעתו הכללי באשר לסדרי הדין, להורות על קיום דיון במעמד שני הצדדים (ראו לעניין זה סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, הקובע כי "בכל ענין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק"). אף בעניין זה, הייתי נזהרת מלקבוע כי על בית המשפט הדן בבקשה לעשות שימוש בסמכותו זו רק "במקרים חריגים ביותר". די לי בקביעה שמדובר בחריג ולא בכלל. על בית המשפט לברר את כל הדרוש קודם שהוא נותן צו שעלול לפגוע בפרטיותו של אדם, וכאשר הוא סבור שנדרש לו לשם כך דיון במעמד שני הצדדים, הוא יכול להורות על כך. מבלי למצות, ניתן להוסיף, כי באותם מקרים אשר בהם עולה מן החומר שהוצג לבית המשפט שנפל פגם בהליך החקירה עובר להגשת הבקשה (למשל, על דרך ביצוע חיפוש בלתי חוקי) עשוי הדבר להצדיק קיום דיון במעמד שני הצדדים.
ביקורת שיפוטית נוספת?
- אודה ולא אבוש: מבין השאלות שהונחו לפתחנו במסגרת הדיון הנוסף, הסוגיה של ביקורת שיפוטית נוספת על החלטה שניתנה על-ידי בית משפט השלום בנוגע למתן צו חדירה למחשב או טלפון נייד עוררה אצלי את ההתלבטות הגדולה ביותר. חברתי הנשיאה הצביעה בפסק דינה על כך שפקודת סדר הדין הפלילי לא הסדירה את הנושא של הגשת ערר על החלטה בנושא של מתן צו חדירה. בכך פסעה הפקודה ב"דרך המלך" המבוססת על העיקרון הידוע שזכות ערעור או זכות ערר אמורות להיות מוקנות בחקיקה.
- זוהי אכן התוצאה המתחייבת מן הדין הנוהג, אולם לשיטתי היא מעוררת קושי מבחינת ההגנה הראויה על הזכות החוקתית לפרטיות. זאת, מאחר שגם אם תתקבל החלטה שמשמעותה פגיעה מפליגה בפרטיותו של החשוד, הנחקר, או בעליו של המכשיר על רקע חיפוש בלתי חוקי קודם, עדיין לא תהיה כל דרך לנסות ולבטל את רוע הגזירה. אכן, בהתאם למתווה שהתוותה הנשיאה בפסק דינה, הפגיעה בפרטיות עשויה להשפיע על ההליך הפלילי העיקרי בהמשך הדרך. אולם, בהיעדר אפשרות להשיג על ההחלטה בזמן אמת קיימת השלמה עם עצם הפגיעה בפרטיות - שאותה לא ניתן יהיה למנוע או לצמצם. הדברים אמורים ביתר שאת בהינתן העובדה שאין מדובר באדם שהוא בחזקת נאשם - אלא אדם שהוא חשוד או נחקר בלבד.
- דומה שאין צורך להכביר מלים על היקף הפגיעה בפרטיות כאשר מדובר בחדירה למחשב או לטלפון נייד. כפי שהדגישו גם חבריי, כיום, מחשב או טלפון נייד טומנים בחובם מידע בהיקף עצום אודות חייו של בעליהם - לרבות תכתובות אישיות, תמונות וסרטונים, פרטי יומן ועוד. לא ניתן להמעיט במשמעות של חשיפת תכנים אלה, שעשויים להיות הפרטיים, הרגישים והאינטימיים ביותר, לעיניהם של גורמים זרים, לא כל שכן גורמי אכיפת החוק. אך לאחרונה דן בית משפט זה, בהרכב מורחב, בסוגיה של איכוני טלפון נייד כחלק מהמאבק במגפת הקורונה (בג"ץ 6732/20 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת [פורסם בנבו] (1.3.2021)). כלל שופטי ההרכב עמדו שם על הפגיעה הקשה בפרטיות שכרוכה בהפעלת כלי זה - כאשר משמעות ה"חדירה" הייתה, על פני הדברים, צרה יחסית - קבלת מידע באשר למיקומו של אדם. בחוות דעתי התייחסתי לעניין זה בצייני כך:
"הודעה שמקבל אדם על הימצאותו במקום מסוים בשעה נתונה עשויה להיות בעלת משמעות דרמטית מבחינתו. במובן מסוים, זהו ההיפוך המוחלט לתפיסה הקלאסית של הפרטיות כ"זכות להיעזב במנוחה" ("the right to be let alone". ראו: Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 HARV. L.R. 193,195 (1890)). זהו אף היפוך התפיסה של הפרטיות כשליטה... במובן זה שהוא מבטא אובדן מידי של שליטת האדם עצמו במידע הנוגע לחייו. הנתונים הנוגעים להימצאותו של אדם במקום מסוים בזמן מסוים עשויים להיות עניין שהוא מבקש לחסות - ממעסיק, מבני משפחה או מחברים, וזו זכותו. יהיו טעמיו לכך אשר יהיו. מבחינה זו, האיכון חושף את חייהם של הנוגעים בדבר (הן מצדו של החולה המאומת והן מצד המאוכנים). וכל זאת - באבחת חרב, ליתר דיוק באבחת איכון" (שם, בפסקה 13 לחוות דעתי).