--- סוף עמוד 61 ---
מן הכלל אל הפרט
122. לאחר הדברים האלה, יש להידרש לנסיבות הפרטניות של עניין שמעון ועניין אוריך. כאמור לעיל, ההליך בעניינו של שמעון הגיע לפתחו של בית משפט זה כבקשה להחזרת תפוס מכוח סעיף 34 לפקודת החיפוש. במסגרת הליך זה הורה בית משפט השלום בפתח תקווה, לאחר דיון שהתקיים במעמד הצדדים, על ביטול צו חיפוש שניתן קודם לכן על ידי מותב אחר באותו בית משפט, ובהמשך – לאחר דיון במעמד הצדדים – נעתר לבקשה מתוקנת של הרשויות והוציא צו חיפוש במכשירו של שמעון. ערר שהגיש שמעון על החלטה זו לבית המשפט המחוזי נדחה על הסף, בנימוק שלא מוקנית לשמעון זכות השגה על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב – ועל רקע זה הוגשה בקשת רשות ערר אשר הוכרעה בפסק הדין בעניין שמעון. כפי שציין השופט (כתוארו אז) הנדל, מדובר בהשתלשלות אירועים שרחוקה מלהיות שגרתית (בפסקה 10 לחוות דעתו בעניין שמעון).
123. נוכח מסקנותיי שלעיל בדבר היחס בין הליכי חיפוש והליכי החזרת תפוס, אני סבורה כי לכתחילה לא נכון היה לדון בבקשה למתן צו החיפוש המתוקן אגב הליך של החזרת תפוס לפי סעיף 34 לפקודה. בהינתן טבעם של הליכי החזרת תפוס, שעליו עמדתי בהרחבה לעיל, ניתן להבין מדוע הדיונים מיום 5.7.2020 ו-15.7.2020 התקיימו במעמד הצדדים. אולם, אילו הבקשה המתוקנת של המשטרה לצו חיפוש בעניינו של שמעון (אשר עמדה במוקד הדיון שהתקיים ביום 15.7.2020) הייתה מוגשת כהלכה – קרי, כהליך חדש מסוג בקשה לצו חיפוש ולא כבקשה במסגרת הליך החזרת התפוס – ספק רב בעיניי אם היה מקום לקבוע כי הדיון בבקשה יתקיים במעמד הצדדים, והדבר ממחיש את הצורך בהפרדה דיונית בין בקשת החיפוש ובין הליכי החזרת תפוס. עם זאת, נוכח אי-הבהירות שהייתה קיימת בנוגע לסדרי הדין בבקשה לצו חיפוש, ונוכח חוסר האחידות בפרקטיקה בהקשר זה, אינני סבורה כי יש מקום להורות על ביטול צו החיפוש שהעניק בית משפט השלום במסגרת הליך החזרת התפוס. לגישתי, בנסיבות העניין לא ניתן ולא ראוי להחזיר את הגלגל לאחור, ויש להכריע בעניינו של שמעון על רקע השלב הדיוני שבו אנו מצויים כעת: לאחר שצו החיפוש הראשון בוטל במסגרת הליך החזרת התפוס; לאחר שהמשטרה הגישה בקשה מתוקנת לצו חיפוש במסגרת אותו ההליך; ולאחר שבית משפט השלום נעתר לבקשה והוציא צו חיפוש בטלפון החכם של שמעון.
--- סוף עמוד 62 ---
124. עוד אני סבורה כי צדק בית המשפט המחוזי משקבע כי לא מוקנית לשמעון זכות לפתוח בהליך השגה על מתן צו החיפוש – בין באופן ישיר באמצעות ערר או ערעור, ובין בערר על החלטה בעניין תפיסה לפי סעיף 38א לפקודת החיפוש. מקובלת עליי, אפוא, דעת הרוב בפסק הדין בעניין שמעון לפיה היה מקום לדחות את הבקשה לרשות ערר שהגיש שמעון, כך שהחלטת בית משפט השלום שנעתרה לבקשה לצו חיפוש תיוותר על כנה ועיכוב ביצועה יבוטל. לצד זאת, טענותיו והשגותיו של שמעון בעניין צו החיפוש והראיות שתושגנה מכוחו – שמורות לו, והוא רשאי להעלותן בהליך העיקרי, ככל שיוגש נגדו כתב אישום, או בהליכים אחרים מחוץ למישור הפלילי, והכל בהתאם להוראות הדין (ראו פסקה 53 לעיל).