בניגוד להאזנת סתר הלוכדת ברשתה גם חומרים לא רלוונטיים לחקירה (ראו שלוש הקטגוריות שנקבעו בבש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי, פ"ד ס(2) 446 (2005); עמית חסיונות 243-240), הרי שדווקא החיפוש בטלפון החכם יכול שייעשה באופן ממוקד ומושכל. בחיי המעשה, בהתאם לנוהל, החיפוש נעשה לאחר פריקת תוכנו של הטלפון על מנת להימנע מעריכת החיפוש בראיית המקור, ולאחר העתקת החומר, שליפת החומר נעשית באופן ממוקד.
- רבות נכתב ונאמר על הסתרבלות ההליך המשפטי הפלילי והתארכותו, ועל כך שאין להפוך את היוצרות כך שהמאשימה תהפוך לנאשם כבר בתחילת ההליך ולכל אורכו (ראו דברי בעע"מ 7485/19 קשקוש נ' מדינת ישראל-משרד המשפטים, פסקה 19 [פורסם בנבו] (6.7.2020), והחלטתי בבש"פ 6662/19 מדינת ישראל נ' בן עוז, פסקה 11 [פורסם בנבו] (24.11.2019)). בדומה, יש להישמר מפני שיבוש הליכי החקירה והסתרבלות ההליך החקירתי הפלילי והתארכותו, תוך שהחוקר הוא שהופך לחשוד. המקרה שלפנינו אך יוכיח. הנה כי כן, חקירה בעבירה של הטרדת עד עדיין תלויה ועומדת, כאשר במהלך החקירה אף נחקרה החוקרת הראשי בחקירה נגדית בבית המשפט, כדי לעמוד על הזיקה בין המידע שאותר באופן בלתי חוקי לתשתית שעל בסיסה נתבקשו צווי החיפוש. הדבר אך ממחיש את הסכנה כי החוקר הוא שיהפוך לחשוד עוד במהלך החקירה, תוך הפעלת מבחני הפסילה הפסיקתיים על פי הלכת יששכרוב או על פי דוקטרינת ההגנה מן הצדק - וכל זאת שעה שהליכי החקירה עדיין בעיצומם.
קשה להלום כי המחוקק אשר שלל את זכות ההשגה על החלטות ביניים בהליך המשפטי הפלילי, התכוון ליתן זכות השגה בהליך החקירתי הפלילי, שמצריך מטיבו ומטבעו מהירות וחשאיות על מנת למצות את החקירה וכדי להשיג את תכליות החקירה: לוחמה בפשיעה, הגנה על שלום הציבור וחקר האמת. לכן, אני שותף למסקנתה של הנשיאה כי רק במקרים חריגים ונדירים השיקול של חיפוש בלתי-חוקי שבוצע בטלפון החכם יהווה שיקול בלעדי לדחיית הבקשה (פסקה 32 לפסק דינה). ארשום הערת אזהרה כי יש להישמר שפתח קטן זה, של התחשבות בחיפוש הבלתי-חוקי בעיצומה של חקירה, גם אם לא כשיקול בלעדי, לא יהפוך לפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו" (שיר השירים רבה, ה'). ברירת המחדל היא שפעולה פסולה של הרשות החוקרת במהלך החקירה, אינה מקנה חסינות מפני המשך החקירה. יודגש כי מתן צו לחדירה לטלפון החכם על אף חיפוש בלתי חוקי קודם שנערך בו, אין משמעו "ניקוי" או "הלבנה" או הכשרה בדיעבד של החיפוש הבלתי חוקי, ולכן איני סבור כי על בית המשפט לתור אחר זיקה או קשר סיבתי בין החיפוש הבלתי חוקי לבין הבקשה לצו חיפוש. ובכלל, במסגרת הליכי חקירה, בית המשפט הפלילי אינו מוסמך להכשיר או לפסול ראיות כאמור בהלכת שמש, ולבית המשפט הפלילי אף אין סמכות להורות על הפסקת חקירה בגין הפרות דין נגד החשוד (אסף הרדוף "להכשיר את הפֶּרֶץ: בקשת צו חדירה לחומר מחשב לאחר חדירה שלא כדין - צו ניקוי או צו הלבנה" משפטים על אתר טו 60,72,76 (תש"פ)).
- ואם ישאל השואל הכיצד נחנך ונרתיע את חוקרי המשטרה מ"יד קלה" על הדק החדירה לטלפון החכם, הרי שהתשובה כבר ניתנה בכללי הפסילה ואי הקבילות. כך נעשה לגבי אלימות בהליכי חקירה וכך ייעשה בעתיד לגבי חיפוש בלתי חוקי בטלפון החכם. מקומם של כל אלה הוא בהליך המשפטי עצמו וימים יגידו כיצד תתפתח הפסיקה בנושא.
לא אתיימר בשלב זה לקבוע רשימה ממצה של שיקולים, ולצד קבוצות השיקולים שנמנו בעניין יששכרוב והשיקולים שעליהם עמדה חברתי הנשיאה בפסקה 121 לפסק דינה, אציע כי בבוא בית המשפט לבחון בהליך המשפטי את מידת אי החוקיות, יילקחו בחשבון, בין היתר, השיקולים הבאים: חומרת העבירות והאינטרס הציבורי; היקף החיפוש הבלתי חוקי; אופן תיעוד החיפוש; היקף הפגיעה בפרטיות ובצדדים שלישיים שנגרמה בפועל בשל החיפוש הבלתי חוקי; האם היה מדובר בחקירה דחופה בסמוך לביצוע העבירה או בחקירה שאינה דחופה שאליה זומן הנחקר; האם מדובר ב"דפדוף" או "רפרוף" שנעשה על ידי שוטר בטלפון החכם בסמוך לתפיסת החשוד, או בפריקת המכשיר בניחותא בתחנת המשטרה ובבחינה מעמיקה של תוצריו לאחר העתקתם; אופן ומידת ההסכמה שנתן החשוד לחיפוש; האם החשוד היה מיוצג בעת מתן ההסכמה; האם לחשוד ניסיון וידע קודם בחקירות משטרתיות; האם ניתן היה להשיג את הראיה בדרכים אחרות; ועוד.
- בשורה התחתונה, ותוך רישום "הערת האזהרה" כאמור בסעיף 5 לעיל, אני מצטרף אפוא לעמדת הנשיאה.
שופט