תרחיש ז: בית המשפט המחוזי מקבל את הערעור ואינו מאשר את הצו. כנגד ראובן מוגש כתב אישום על נהיגה ללא ביטוח וללא רישיון ועל נהיגה פוחזת. כנגד שמעון וכלי הנשק - יוק.
תרחיש ח: בהמשך לתרחיש ו, סניגורו של ראובן מגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. הבקשה נדחית.
תרחיש ט: בהמשך לתרחיש ח, בית המשפט העליון עורך דיון במעמד הצדדים בדן יחיד ומקבל את הבקשה. כנגד שמעון וכלי הנשק - יוק.
מבולבלים? כל התרחישים הנ"ל הם בבחינת טעימה קטנה שיש בה כדי להדגים עד כמה ריסוק של מושכלות היסוד של ההליך הפלילי עלול להוביל אותנו לטרה אינקוגניטה, לארץ לא זרועה ולא ידועה, להתדיינויות משפטיות במהלך חקירה וסופן של חקירות והעמדה לדין מי ישורנו. ולא דיברנו עוד על העומס הנוסף על בית המשפט ורשויות התביעה והחקירה, ולא סיפרנו על סיבוך ההליך הפלילי כבר בשלב החקירה - צא ולמד כי בעוד שאין ערעור על החלטות ביניים במהלך משפט פלילי, תהא זכות ערעור על החלטות בשלב החקירה. אף לא דיברנו בתרחיש שבו צו החיפוש בטלפון של ראובן גילה שהוא רצח את חברתו וביתר את גופתה, שהרי על פי אחד התרחישים דלעיל לעולם לא נדע זאת, שהרי בית המשפט עצר את החיפוש הנוסף בשל אי החוקיות של החיפוש המוקדם, כאשר לא כל התמונה נגלתה לעינינו וממילא לא ניתן היה להכניס למשוואה את חומרת העבירה.
[במאמר מוסגר: שעה ששורות אלה נכתבות, נדון בפניי מקרה שבו המשטרה ביקשה וקיבלה צו חדירה לטלפון של חשוד, על מנת לחקור עבירת מין כלפי פלונית. לאחר פריקת הטלפון התברר כי החשוד ביצע לכאורה עבירות נוספות של פגיעה בפרטיות של מספר מתלוננות שאותן צילם ללא הסכמתן כשקיימו יחסי מין. לפנינו דוגמה לפוטנציאל הראייתי הטמון בטלפון החכם וכיצד חקירה של עבירה מסוימת מובילה לחשיפה של עבירות נוספות].
- הטלפון החכם הוא מכשיר ייחודי, אך למרות זאת, אין מנוס אלא מלדבוק במושכלות היסוד של ההליך הפלילי. לא כל התקדמות טכנולוגית מביאה מיניה וביה לערעור מושכלות אלה, ולא בכדי לא נמצא במשפט המשווה אח ורע לפסילת ראיות בשלב החקירה או לעצירת החקירה עודנה בעיצומה, עקב מעשה לא חוקי שנעשה על ידי החוקרים במהלך החקירה.
כיצד ניתן לאזן את פוטנציאל הפגיעה הקשה בפרטיות אל מול הפוטנציאל החקירתי הרב שטמון בטלפון החכם בשלב החקירה והאינטרס הציבורי בחקירה משטרתית יעילה ואפקטיבית?
על כך יש שלוש תשובות: מודעות-מודעות-מודעות. על שופט השלום שנעתר לצו החדירה לטלפון החכם להיות מודע לפוטנציאל הפגיעה בפרטיות, והדיון הנוסף בתיק שלפנינו תורם עד מאוד למודעות זו. ככלל, אין מקום לחתימה על טופס גורף. על בית המשפט לבחון אם מדובר בעבירה קלה או חמורה, ולדרוש מהחוקר לתחם את הצו לתאריכים מסוימים, לדמויות מסוימות, למספרי טלפון מסוימים וכיו"ב. אך ראשית לכל, המודעות צריכה להימצא בצד החוקרים, והיא צריכה לבוא לידי ביטוי גם במבנה הטופס. כפי שרשויות האכיפה למדו ושינו את הטופס הנוגע לתפיסה עבור חילוט בשווי (בעקבות רע"פ 4526/18 אלוביץ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.6.2018)), גם הטופס של צו החיפוש והחדירה למחשב צריך לעבור רענון ושינוי. הטופס צריך להיות מובנה באופן שיכלול מספר אפשרויות שיש בהן כדי לתחם ולצמצם את היקף החיפוש, כגון: במישור הזמן; במישור האפליקציות (ווטסאפ, אינסטגרם, מסרונים, פייסבוק וכיו"ב); במישור מילות חיפוש ועוד, ומקום שבו אכן מתבקש צו חדירה גורף, יש לסמן את הבקשה באופן בולט על מנת להסב תשומת לב השופט, וכך גם מקום בו יש חשש ממשי לפגיעה בחסיונות. חברתי הנשיאה עמדה על כך בפירוט בסעיף 69 לפסק דינה ולא אחזור על הדברים, שמתחייבים מלשון סעיף 23א(ב) לפסד"פ ולפיה תנאי הצו "ייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש".