118. סיכום ביניים: יש לאפשר לבית המשפט הדן בבקשה לבחון את התמונה (החלקית) העומדת לנגד עיניו בשלב החקירה, ולאזן בכל מקרה לגופו בין הפגם שנפל בהתנהלות הרשות החוקרת ובין שיקולים נוספים דוגמת המטרה שלשמה דרוש הצו, חומרת העבירות הנחקרות ומעמדו של בעל המחשב או המחזיק בו ביחס לחקירה (עניין אוריך הראשון, בפסקאות 33-32).
119. לכאורה, ניתן היה לסיים כאן את הדיון העקרוני בסוגיית אי-חוקיותו של חיפוש קודם במחשב שלגביו מתבקש צו חיפוש. עם זאת, סוגיית נפקותה של אי-החוקיות עשויה לעתים לשוב ולעלות במסגרת ההליך העיקרי, ככל שיוחלט על הגשת כתב אישום. זאת, במצבים שבהם בית המשפט קבע כי חרף חיפוש בלתי-חוקי קודם יש מקום ליתן את צו החיפוש המבוקש במחשב, וכן במצבים שבהם השלכותיה של אי-החוקיות לא נדונו בשלב החקירה, בין מכיוון שטיבה לא היה ברור דיו באותה העת ובין מכיוון שעצם קיומה לא היה ידוע.
ביחס לשאלה כיצד יש לבחון את נפקות אי-החוקיות במסגרת ההליך העיקרי, התעוררה מחלוקת בין שופטי ההרכב בעניין אוריך השני. השופט קרא סבר כי יש ליישם את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שעוגנה בעניין יששכרוב (פסקה 17 לחוות
--- סוף עמוד 58 ---
דעתו); המשנה לנשיאה מלצר סבר כי יש להחיל את אמות המידה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק (הגם שלגישתו המועד הראוי לכך הוא בשלב החקירה ולא בשלב ההליך העיקרי; ראו פסקאות 18 ו-25 לחוות דעתו); והשופט סולברג סבר כי ככל שקיימת הצדקה לקיים בהליך העיקרי את הדיון בהשלכות של אי-החוקיות – על המותב הדן בהליך העיקרי לבוא "בנעלי" השופט שדן בבקשה לצו חיפוש, ולבחון מחדש "האם נוכח הפגם שנתגלה, נכון היה ליתן את הצו מלכתחילה" (פסקה 52 לחוות דעתו).
משכך ראיתי מקום להעיר מספר הערות בלתי-ממצות אף לעניין זה.
ד. בחינת ההשלכות של החיפוש הבלתי-חוקי במסגרת ההליך העיקרי
120. ככלל, בבוא בית המשפט הדן בהליך העיקרי לבחון ראיות הוא אינו כבול למסקנות שיפוטיות שאליהן הגיע המותב שדן בתיק בשלב החקירה (ראו, למשל: בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 150-146 (1996); עניין ממט, בפסקה 9; בש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (10.4.2005); ע"ח (מחוזי חי') 52758-07-21 בן הרוש נ' משטרת ימ"ר חוף, פסקאות 31-27 (1.8.2021); כן ראו קיטאי סנג'רו, בעמ' 302). כמו כן, כאשר מתעורר צורך לבחון החלטות שיפוטיות שניתנו בשלב החקירה או פעולות שביצעו הרשויות באותו השלב, נעשית הַבְּחינה על רקע השיקולים שנבחנו בזמן אמת והמידע שהיה קיים באותה העת, ולא על בסיס מידע שהתגלה בהמשך (ראו למשל: בש"פ 2477/15 גבאי נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (4.5.2015); ע"פ 5104/06 בנייורישלויל נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (21.5.2007); ע"פ 5923/07 שתיאווי נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (6.4.2009); ע"פ (מחוזי חי') 22379-08-20 שומכר נ' מדינת ישראל, פסקה כ"ו (19.11.2020); ע"פ (מחוזי נצ') 42878-06-16 סכס נ' מדינת ישראל, פסקה 33 (13.12.2016); כן ראו קיטאי-סנג'רו, בעמ' 365).