115. ראשית, אני שותפה לעמדתו של חברי השופט סולברג כי תנאי לבירור נפקותו של חיפוש בלתי-חוקי קודם במסגרת הדיון בבקשת החיפוש הוא ש"אי-החוקיות וזיקתה לבקשה למתן צו החדירה ברורות דיָן, ואינן מצריכות בירור ראייתי מעמיק נוסף, הכולל חקירות עדים ומעורבים" (פסקה 50 לחוות דעתו בעניין אוריך השני). זאת, בהינתן מאפייניו של שלב החקירה שעליהם עמדתי לעיל, אשר אינם מאפשרים בירור עובדתי ומשפטי מורכב בהקשר זה, בפרט בהינתן הקביעה לפיה ברוב המוחלט של המקרים יש לערוך את הדיון בבקשה לצו החיפוש במעמד צד אחד. ויודגש – אף אם בית המשפט סבור כי נוכחותו של צד מסוים היא הכרחית ומשכך יש לפעול על פי החריג לכלל ולקיים את הדיון במעמד הצדדים, יש לִתחוֹם את הדיון בעניין אי-החוקיות על מנת למנוע את התמשכותו יתר על המידה, באופן העלול לסכל את המשך החקירה.
116. שנית, ככל שהזיקה בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין הגשת בקשת החיפוש היא הדוקה יותר, וככל שנסיבות קרות הפגם חמורות יותר – על בית המשפט להעניק משקל רב יותר לחיפוש הבלתי-חוקי שקדם להגשת הבקשה, בבואו לאזן בין שיקול זה ליתר השיקולים הרלוונטיים להכרעה בבקשה.
בהקשר זה מקובלת עליי טענת הסניגוריה לפיה שאלת הזיקה בין אי-החוקיות לבקשת החיפוש היא שאלה מורכבת ובמסגרתה יש לבחון בהיבט האיכותי עד כמה השפיע החיפוש הבלתי-חוקי על התשתית העובדתית שעמדה בבסיס בקשת החיפוש, וכן על החלטת הרשות החוקרת להגיש את הבקשה (פסקה 50 לעמדת הסניגוריה בדיון נוסף אוריך). כך למשל, אם בית המשפט ייווכח כי כל מטרת הבקשה היא "להלבין" חומרים שכבר הושגו במסגרת החיפוש הבלתי-חוקי, ברי כי הזיקה בהקשר זה היא הדוקה ביותר (ראו והשוו: הרדוף, בעמ' 76). אשר לחומרת הפגם, ככל שהחיפוש הבלתי-חוקי נעשה בזדון (להבדיל מטעות בתום לב); חזר על עצמו מספר רב של פעמים, או כחלק ממדיניות שיטתית; או בוצע תחת כפייה, איומים או אלימות – תגבר הנטייה לקבוע כי מדובר בפגם חמור שנפל בהתנהלות הרשות החוקרת (ראו: עניין
--- סוף עמוד 57 ---
אוריך הראשון, בפסקה 34; וראו גם: פסקה 28 להשלמת הטיעון מטעם המדינה בדיון נוסף אוריך).
117. שלישית, איני סבורה כי יש לקבל את עמדת המבקשים בדיון נוסף אוריך לפיה אם בוצע חיפוש בלתי-חוקי, ברירת המחדל תהיה דחיית הבקשה (דבריו של עו"ד חדד בעמ' 22 לפרוטוקול הדיון מיום 27.7.2021). וכבר נפסק בהקשר זה כי "לא ראוי כי פעולה פסולה שנעשתה נגד חשוד, אפילו פעולה פלילית, תייצר עבורו או עבור מחשבו חסינות מפני כל פעולת חקירה עתידית" (הרדוף, בעמ' 76; והשוו להחלטות שבהן נקבע כי מעצר בלתי-חוקי קודם לא יהווה שיקול מכריע לדחיית בקשת המעצר: בש"פ 1219/12 אלקריץ נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (14.2.2012); בש"פ 9113/12, בפסקה 5). עם זאת, ייתכנו מקרים שבהם עצם קרות החיפוש הבלתי-חוקי עשוי להוות שיקול מכריע שיצדיק לבדו את דחיית הבקשה (ראו עניין אוריך השני, פסקה 1 לחוות דעתו של השופט קרא). אך תוצאה כזו יש להגביל, לגישתי, למצבים קיצוניים ולנסיבות חריגות ביותר שבהן התנהלותן של רשויות החקירה יש בה משום פגיעה אנושה במיוחד בעיקרון שלטון החוק ובזכות לפרטיות.