שופט
השופט י' עמית:
אני מצטרף לפסק דינה של חברתי הנשיאה א' חיות ואוסיף מילים מספר משל עצמי על מנת להבהיר מדוע, לדידי, מסקנותיה של חברתי מתחייבות מאופי ההליך הפלילי.
- מושכלת יסוד מספר אחת: ההליך הפלילי נחלק לשלושה שלבים עיקריים והם: שלב החקירה (והליכים נלווים כמו צווי תפיסה וחיפוש ומעצר ימים); שלב הגשת כתב אישום (והליכים נלווים כמו מעצר עד תום ההליכים ובקשה לעיון בחומרי חקירה); שלב המשפט (שבסיומו הכרעת דין וגזר דין).
מושכלת יסוד מספר שתיים: חקירה יכול שתהא סמויה בשלבים מסוימים ויכול שתהא גלויה בהמשך. בכל מקרה, במהלך החקירה החשוד אינו אמור להיחשף לקו החקירה או לראיות שהחוקרים אספו או מבקשים לאסוף. זו הסיבה שבגינה צווים לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי [מעצר וחיפוש] התשכ"ט-1969 (להלן: הפסד"פ) ניתנים, מעשה שבשגרה, במעמד צד אחד, מבלי שניתנת זכות טיעון לחשוד. זאת, על אף שיש בצווים אלה כדי לפגוע בפרטיותו של החשוד (לדוגמה, צו לגילוי חשבונות הבנק של החשוד). זו הסיבה שבגינה קו פרשת המים לעיון בחומרי החקירה הוא עם הגשת כתב האישום, לאחר שהחשוד הפך לנאשם. זו הסיבה שבגינה אפילו לאחר הגשת כתב אישום, פעולות החקירה שהמשטרה ביצעה או עומדת לבצע כפי שהוצהר על ידה לבית משפט של מעצר ימים, אינן בגדר "חומר חקירה" שלנאשם זכות עיון בו (ראו, לדוגמה, בש"פ 1388/18 מדינת ישראל נ' פלוני [פורסם בנבו] (12.3.2018); בש"פ 6229/18 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (19.8.2019); יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים - הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 290-287 (2021) (להלן: עמית חסיונות).
מושכלת יסוד מספר שלוש: טענות הנוגעות לקבילותה של ראיה מקומן בשלב המשפט ולא בשלב החקירה (דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 377 (2012) (להלן: עניין שמש). לכן, אפילו במצב הקיצוני ביותר שניתן להעלות על הדעת, כאשר חשוד טוען כי הוכה על ידי החוקר במהלך חקירתו והמשטרה אף מאשרת את טענתו של החשוד - גם אז בית המשפט לא יורה על הפסקת החקירה, ויותיר את שאלת קבילות ההודיה לשלב המשפט, שאז ניתן להעלות טענות לפסילה מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) או מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית על פי ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: עניין יששכרוב). ודוק: טענה לקבילות מקומה בשלב המשפט, בעוד שטענה לחיסיון יכול שתועלה גם במסגרת החקירה (סעיף 52 לפקודת הראיות).
- רבות נכתב על פוטנציאל הפגיעה בפרטיות ובצדדים שלישיים הכרוכה בחדירה ובחיפוש בטלפון החכם, שהוא "ידידו הטוב של האדם" ובו טמון סיפור חייו של האדם (פסק דיני בע"פ 8627/14 דביר נ' מדינת ישראל, פסקה 7 [פורסם בנבו] (14.7.2015)). האם בשל ייחודיותו של הטלפון החכם, שהוא גם הגוף וגם הנפש, כפי שנטען בדיון שלפנינו, יש לשנות את מושכלות היסוד הנזכרות לעיל ולהפוך סדרי עולם?
איני סבור כך. אכן, אין חולק על פוטנציאל הפגיעה בפרטיות הכרוכה בחיפוש בטלפון החכם, אך כעומק הפוטנציאל לפגיעה בפרטיות כך עומק הפוטנציאל הראייתי הטמון בטלפון החכם (על מאפייני התוצרים הדיגיטליים ראו עמית חסיונות בעמ' 310-306). שני פנים אפוא לטכנולוגיה - פגיעה קשה בפרטיות לצד שיפור היכולת להגיע לחקר האמת. בשורות הבאות אדגים מדוע התוצאה שאליה הגיעה חברתי הנשיאה היא מחוייבת המציאות.
- שוטר סימן לראובן לעצור את רכבו לצורך בדיקת רשיונות. למרבה הפליאה, ראובן האיץ ונמלט. או-אז החל מרדף משטרתי במהירות גבוהה בדרך בין עירונית, שבמהלכו השליך ראובן מהרכב חפץ כלשהו, שלדעת אחד השוטרים בניידת דומה לאקדח. לבסוף נעצר ראובן והתברר כי הוא נוהג ללא ביטוח וללא רישיון נהיגה. אחד השוטרים ביקש מראובן את הטלפון שלו. ראובן סרב והשוטר חטף את הטלפון מידיו, "דפדף" בטלפון ל"שיחות אחרונות" וגילה כי שתי דקות לפני מעצרו ראובן שוחח עם מספר טלפון מסוים. בדיקה במאגר המשטרתי העלתה כי מספר טלפון זה שייך לשמעון, סוחר אמל"ח ידוע. המשטרה פונה ומבקשת צו חיפוש בטלפון של ראובן על מנת לעיין בתכתובות הווטסאפ בינו לבין שמעון במהלך שבעת הימים האחרונים.
תרחיש א: בית המשפט דוחה את הבקשה לנוכח מידת הכפייה שהתלוותה לחיפוש המוקדם, ומאחר שלחיפוש המוקדם בטלפון של ראובן זיקה הדוקה לתשתית שעל בסיסה מבוקש הצו ולכן פוחתת ההצדקה למתן צו החיפוש המבוקש.