על כן, לוּ דעתי הייתה נשמעת, היינו מורים על דחיית כל ארבע הבקשות למתן צווי חיפוש שהוגשו בהליך זה.
שופט
השופט נ' סולברג:
- חוות דעתה של חברתי הנשיאה א' חיות - ממצה. עמדתה המנומקת במה שנוגע לדנ"פ 4072/21 - מקובלת עלי, מסקנתה נכונה, ואכמ"ל. במה שנוגע לדנ"פ 1062/21 - מקובלים עלי מרבית דבריה, בהתאם לעמדתי בפסק הדין מושא הדיון הנוסף, זולת עניין חשוב, שבו לא ראתה חברתי את מצב הדברים עין בעין עמי. לגבי דידי, היד הקלה שב'חיטוט' במכשירי טלפון במהלך חקירה, תקלה חוזרת ונשנית בעשיית חיפושים בלתי-חוקיים שכאלו - מחייבת לשנס מתניים; אם לא כן, חוששני כי "מה שהיה הוא שיהיה, ומה שנעשה הוא שיֵּעשה" (קהלת א, ט).
- מכשיר הטלפון הנייד בעידן הנוכחי הריהו כבבת-עינו של בעליו. בחדירה לטלפון, כרוכה פגיעה קשה וממשית בפרטיות. טעמים טובים ישנם להצדקת דיון בפגמים שנפלו בהליך החקירתי, כבר בשלב הדיון בבקשה למתן צו חדירה לטלפון. עיקרם בכך שהפגיעה בהגינות ההליך מתרחשת כאן ועכשו (עמדתי על כך באריכות בפסק הדין מושא הדיון הנוסף); ברם, יש קושי דיוני ישׂוּמי בכך. לפיכך, לדעתי, נכון יהיה להבחין בין שני מצבים: האחד - תמונת המצב העובדתית לגבי אי-החוקיות, ולגבי זיקתה לבקשה למתן צו החדירה לטלפון - מובהקת וברורה; השני - תמונת המצב חסרה ומצריכה עוד דרישה וחקירה.
- במצבים שבהם אי-החוקיות וזיקתה לבקשה למתן צו החדירה ברורות דיָן, ואינן מצריכות בירור ראייתי מעמיק נוסף, הכולל חקירות עדים ומעורבים, והמצריך תמונה ראייתית רחבה יותר - יעמוד בית המשפט על הפגם שנפל והשלכתו על הבקשה, כבר במהלך הדיון בה. בנסיבות אלו, יוכל בית המשפט לדחות את הבקשה למתן צו חדירה, אם וכאשר יווכח לדעת שהבקשה נסמכת על תשתית בלתי-חוקית, ויחליט שבאיזון הכולל יש להעדיף את הזכות להליך הוגן על פני שיקולים ואינטרסים אחרים.
- לעומת זאת, במצבים שבהם סבור בית המשפט הדן בבקשה למתן הצו, כי התמונה הנשקפת לעיניו בנוגע לפגם שנפל חסרה, עמומה, חלקית, ולצד זאת מתקיימות העילות החוקיות שמצדיקות את מתן צו החדירה - יִדָּחֶה הדיון בפגם ובהשלכותיו להליך העיקרי. שם, יעמדו לו, לבית המשפט, מיטב הכלים המצויים באמתחתו, ויהיה סיפּק בידו לאזן אל-נכון בין כלל השיקולים והאינטרסים שעל כפות המאזניים. למותר לציין, כי בנסיבות אלו, צו חדירה לחומר מחשב שיינתן בשלב מקדמי - לא יכשיר פגמים וכּשלים שנפלו עובר לנתינתו; לחשוּד שמורה הזכות לתקוף את קבילותן של הראיות שיושגו באמצעות צו החדירה בהליך העיקרי, אם וכאשר יוגש נגדו כתב אישום.
- ודוק. באותם מצבים שבהם יִקָּבַע, כי קיימת עמימות עובדתית אשר מצריכה לדחות את הדיון בפגם שנפל ובמשמעויותיו להליך העיקרי, תתמקד הבחינה הנדחית בחוקיותו ובתוקפו של צו החדירה לחומר מחשב גופו, ולא תתמצה רק בבירור קבילותן של הראיות אשר הופקו מכוחו. בית המשפט יבוא בנעלי השופט שדן בבקשה לצו חדירה לחומר מחשב, ויבחן מחדש, האם נוכח הפגם שנתגלה, נכון היה ליתן את הצו מלכתחילה.
- לא אכביר כאן בנימוקים ובדרכי היישׂוּם, כולם מפורטים בפסק הדין מושא הדיון הנוסף (יעויין שם: בש"פ 1758/20 יונתן אוריך נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (26.1.2021)). מצב הדברים ב'שטח' טעון-תיקון, משום שתקלות בכגון דא, הן חזון נפרץ. חדשים לבקרים אנחנו נוכחים לדעת זאת.
- העניין שלפנינו ממחיש את הקשיים הכרוכים ב'חקיקה שיפוטית'. דיונים לרוב התקיימו בבית משפט השלום, בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון, וחוזר חלילה; ואחרי ככלות הכל, מסופּקני אם באנו אל המנוחה והנחלה. הסוגיה מורכבת, יש בה פנים לכאן ולכאן, אינטרסים ושיקולים נוגדים; פער בין הרצוי לבין המצוי; בין הלכה, לבין אפשרות הגשמתה בחיי המעשה; נחוץ להסדיר את ההוראות בחקיקה מפורשת וברורה. אלא שלמרבה הצער, כמתואר שם בפסקאות 27-25 לפסק דיני, הצעת החוק הרלבנטית, משנת 2014 (בעקבות מסקנות ועדה בראשות השופט ד' לוין משנת 1996) מונחת כאבן שאין לה הופכין משך שנים רבות ולא מקוּדמת; משלא נחקקה - נאלצנו להכריע, לפי מיטב שיפוטנו.
- כאמור, אני מצטרף לעמדתה של חברתי הנשיאה א' חיות לגבי דנ"פ 4072/21; לגבי דנ"פ 1062/21 נתונה הסכמתי, בכפוף לאמור לעיל.