--- סוף עמוד 55 ---
אלא לפגיעה מתמשכת בפרטיותו, אשר חמורה ועמוקה ביחס למצב הדברים הרגיל" (פסקה 29 להחלטתו בעניין אוריך הראשון). פגיעה חמורה ומתמשכת כזו ראויה, לגישתי, להילקח בחשבון בעת ההכרעה בבקשה לצו חיפוש.
113. השילוב בין הטעם הכללי הנוגע לחובותיה של המדינה בעת הגשת בקשות בשלב החקירה, ובין הטעם הספציפי הנוגע למידתיות הפגיעה בפרטיות במסגרת החיפוש במחשב, מוביל למסקנה כי השופט שדן בבקשה לצו חיפוש במחשב נדרש לבחון את השלכותיו של חיפוש בלתי-חוקי קודם שבוצע באותו המחשב במסגרת הכרעתו בבקשה. בהקשר זה יש להדגיש כי ביחס למסקנה זו שוררת למעשה הסכמה מלאה בין כלל השופטים בבית משפט זה שדנו בהליכים השונים בעניין אוריך, ואף הערכאות הנמוכות שדנו בעניין זה בחנו את השפעת החיפוש הבלתי-חוקי במסגרת הכרעתן (עניין אוריך השני, בפסקה 17 לחוות דעתו של השופט קרא). הצדדים להליך אף הם לא חלקו על כך שחיפוש בלתי-חוקי קודם הוא שיקול שיש להתייחס אליו במסגרת ההכרעה בבקשת החיפוש (ראו, בין היתר, פסקה 4 להשלמת הטיעון מטעם המדינה בדיון נוסף אוריך; פסקה 27 לעמדת הסניגוריה בדיון נוסף אוריך). גדר המחלוקת, שאליה נידרש כעת, היא האופן שבו יש להביא שיקול זה במניין השיקולים שעל בית המשפט לבחון בבואו להחליט בבקשת חיפוש בחומר מחשב.
ג. המשקל שיש להעניק לחיפוש בלתי-חוקי קודם במסגרת הדיון בבקשה לצו החיפוש
114. מכלול השיקולים שעל השופט הדן בבקשה לצו חיפוש במחשב לשקול בבואו להכריע בבקשה, הוצג לעיל בפסקאות 76-71, ובשים לב למורכבותו של שלב החקירה אינני סבורה כי ניתן לקבוע מראש נוסחת איזון מדויקת בין כלל השיקולים – לרבות השיקול הנוגע לחיפוש בלתי-חוקי קודם. המבחנים שנקבעו בהלכת יששכרוב נוגעים, כאמור, לקבילות הראיות ואינם רלוונטיים בשלב החקירה; כך, לגישתי, גם דוקטרינת "ההגנה מן הצדק", שבה הציע המשנה לנשיאה מלצר לעשות שימוש ואשר חלה, ככלל, משלב הגשת כתב האישום ואילך ולא קודם לכן (סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי; ראו גם: הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) (הגנה מן הצדק), התשס"ז-2007, ה"ח הכנסת 138, שבו הובהר כי טענת ההגנה מן הצדק היא טענה מקדמית שעשויה "לעמוד לרשותו של נאשם בפלילים בפתח הדיון במשפטו").
--- סוף עמוד 56 ---
עם זאת, ואף מבלי לקבוע מתווה מפורט לעריכת האיזון בין אי-חוקיות שקדמה לבקשת החיפוש ליתר השיקולים שיש לשקול במסגרת הדיון בבקשה – ראיתי טעם לעמוד על מספר עקרונות שעל בסיסם יש לקיים איזון כאמור, וזאת בשים לב לסוגיות שעוררו מחלוקת במסגרת ההליכים בעניין אוריך.