109. מבלי לטעת מסמרות ביחס לבקשות אחרות המוגשות בשלב החקירה, אני סבורה כי במסגרת בקשות חיפוש בחומר מחשב קיימת הצדקה לבחון את השפעת התנהלותה של הרשות החוקרת טרם הגשת הבקשה, בפרט מקום שבו בוצע חיפוש קודם באותו המחשב שלא כדין. לגישתי, הטעמים לכך הם שניים: הטעם הכללי, הרלוונטי לכלל הבקשות המוגשות בשלב החקירה, נובע מן הדרישה כי המדינה תפעל בהגינות במסגרת פניותיה לבית המשפט בשלב החקירה; הטעם השני, הייחודי לחיפוש בחומר מחשב, נובע מתפקידו של בית המשפט בהבטחת מידתיות הפגיעה בפרטיות כפי שקבע המחוקק בסעיף 23א לפקודת החיפוש.
110. לא ניתן להפריז בחשיבות הדרישה להגינות בהתנהלותן של רשויות האכיפה בהליך הפלילי. זאת בייחוד בהינתן פערי הכוחות הקיימים ממילא בין המדינה ובין
--- סוף עמוד 54 ---
נחקרים, ובהינתן הסמכויות והכלים רבי-העוצמה הנתונים בידי גופים אלה (ראו: עניין אוריך השני, בפסקה 41 לחוות דעתו של השופט סולברג). אי-התחשבות בפגם שנפל בהתנהלות גופי החקירה טרם הגשת בקשת החיפוש במחשב – אף שקיימות נסיבות שבהן הפגם הוא שהוביל להגשת הבקשה – כמוה כהתעלמות מן החובות המוטלות על המדינה בהליך פלילי (ע"פ 10960/03 חסון נ' מדינת ישראל, פסקה א לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין (6.6.2005)). בל נשכח – "לא הניצחון בהליך הפלילי הוא עמוד האש ההולך לפני רשויות האכיפה, אלא חיפוש האמת, ההגינות, היושר והיושרה, וכמובן החוק על כולנה. לא התוצאה בתיק פלוני עיקר, אלא הגשמתם וכיבודם של עקרונות אלה" (שם).
111. לטעם כללי זה – הנוגע לכלל הבקשות המוגשות על ידי המדינה בשלב החקירה – מצטרף בענייננו טעם נוסף שאותו הדגיש המחוקק בתיקון מס' 12 לפקודה, בו ייחד לבית המשפט תפקיד חשוב בהליכי חיפוש בחומר מחשב: להבטיח כי החיפוש לא יפגע בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש. משזהו אחד הקריטריונים העיקריים שאמורים להנחות את בית המשפט בהחלטתו בבקשה למתן צו חיפוש, אני סבורה כי העובדה שכבר בוצעה למחשב חדירה שלא בהתאם להוראות הדין, עשויה להשליך על מידתיות הפגיעה בפרטיות, בין היתר, בהינתן ההשפעה המצטברת הנובעת מההיחשפות הכוללת של רשויות החקירה למידע המצוי במחשב שבו מתבקש החיפוש.
112. תובנה זו לפיה התנהלות בלתי-חוקית של רשויות החקירה עשויה להשפיע על מידתיות הפגיעה בזכויות הפרט, זכתה זה מכבר לביטוי בהחלטות הנוגעות למעצרים, שבהן נקבע כי פגם בהתנהלות הרשויות באשר למעצרו של אדם – למשל אם נפגעה זכות ההיוועצות שלו בעורך דין, או אם בוצע מעצר בלתי-חוקי קודם – עשוי להשפיע על הלגיטימיות של המשך המעצר (בש"פ 9220/12 פרץ נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (26.12.2012) (להלן: עניין פרץ); בש"פ 7721/95 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 166, 171 (1995)). לפיכך נפסק כי פגמים מסוג זה יהוו אחד מן השיקולים שבית המשפט ישקול בבואו להחליט על המשך מעצרו של אותו אדם (שם; עניין פרץ, בפסקה 13; בש"פ 9113/12 פלוני נ' שירות הביטחון הכללי, פסקה 5 (21.12.2012) (להלן: בש"פ 9113/12)). באופן דומה, נקבע כי תפיסת חפץ או נכס באופן בלתי-חוקי תהווה שיקול במסגרת בחינת האפשרות להמשיך להחזיקו כחפץ תפוס (רע"פ 4526/18 אלוביץ' נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (5.8.2018)). וביחס לבקשות חיפוש בחומר מחשב, ציין חברי השופט אלרון כי: "מתן צו חיפוש בנסיבות כאלה לא יביא לאותה פגיעה 'רגילה' שהייתה נגרמת בפרטיותו של הנחקר אילו ניתן צו החיפוש מראש –