אומנם, אין בעצם קיום הדיון במעמד הצדדים ומימוש זכות הערעור המוקנית להם בעניין כדי להביא לכך שכל טענותיהם תתקבלנה. אולם, במתן זכויות בסיסיות אלו, יש כדי להבטיח, לכל הפחות, כי טענות אלו תישמענה ותישקלנה כראוי - אף אם תידחנה בסופו של יום.
סוף דבר
- טרם סיום, אתמצת את עמדתי:
על רקע הפגיעה החמורה והקשה בפרטיותו של אדם במסגרת ביצוע חיפוש במחשבו - ובמכשיר הטלפון הנייד החכם שברשותו בפרט ¬- יש להקפיד כי החיפוש ייעשה באופן שימנע פגיעה בפרטיותו מעבר לנדרש. זאת, בהתאם למצוותו המפורשת של המחוקק בסעיף 23א לפקודת החיפוש. על כן, אין לערוך חיפוש במחשבו של אדם או במכשיר הטלפון הנייד החכם - אלא לפי צו חיפוש שיפוטי; ועל צו זה לכלול תנאים ברורים ומפורטים שיגבילו את היקף החיפוש.
על מנת להבטיח את תקינות הליך זה, וכדי לאפשר לאדם לממש את זכות הטיעון בטרם תיפגענה זכויותיו - יש להקפיד כי דיון בבקשה למתן צו חיפוש ייערך ככלל במעמד הצדדים הנוגעים לדבר, אשר יוכלו להעלות את טענותיהם באשר לחוקיות צו החיפוש המבוקש, לנחיצותו ולהיקפו. אולם, חריג לכלל זה עשוי לחול במקרים שבהם קיים יסוד סביר לחשש שהדבר יביא לסיכול החיפוש או לשיבוש החקירה, המעוגן היטב בפרטי אותו מקרה שמובא בפני בית המשפט, ואשר לא ניתן לאיינו בדרך אחרת. במקרים אלו בלבד, ניתן יהיה לערוך את הדיון במעמד צד אחד.
כך או כך - בין אם הדיון יתקיים במעמד הצדדים, ובין אם במעמד צד אחד - הרי שבטרם ייעתר בית המשפט לבקשה למתן צו החיפוש, יבחן את מטרות הצו המבוקש ואת תנאיו, באופן שיבטיח כי הפגיעה בפרטיות הכרוכה בביצוע החיפוש אינה עולה על הנדרש. במסגרת זאת, על בית המשפט להידרש - בין היתר - לטענות שלפיהן רשויות החקירה נקטו בפעילות בלתי חוקית עובר לבקשה למתן הצו, ושאלמלא אותן פעולות, הבקשה כלל לא הייתה מוגשת לבית המשפט. אם יימצא כי אכן ננקטה פעולה הנגועה באי-חוקיות, על רשויות החקירה יוטל הנטל להוכיח כי תוצריה אינם ביסוד הבקשה למתן צו החיפוש. אם לא תעמודנה בנטל זה, ולא תהיינה הצדקות מיוחדות להיעתר לבקשה חרף כך - בית המשפט יורה על דחיית הבקשה.
זאת ועוד, לגישתי, ככלל, על החלטה בבקשה למתן צו החיפוש במחשב ובטלפון נייד חכם, ניתן יהיה להשיג במסגרת ערעור בזכות - אשר אפשר שיידון בפני שופט יחיד. כמו כן, במקרים בהם הוחלט על מתן צו החיפוש במעמד צד אחד, ונודע לבעל המכשיר על כך עוד בטרם בוצע החיפוש - יהיה באפשרותו להגיש בקשה לעיון מחדש בהחלטה. זאת, ובלבד שאין עוד יסוד סביר לחשש מפני סיכול החיפוש או שיבוש הליכי חקירה.
- החלופה לגישתי, היא כי במעמד צד אחד עלול להינתן צו הפוגע באופן קשה בפרטיותו של נחקר; מבלי שניתנה לו האפשרות להתגונן בפני כך; מבלי שיש ביכולתו להשיג על ההחלטה המאפשרת צו זה; כאשר ייתכן ומדובר באדם נורמטיבי, אשר הקשר בינו לבין החשדות מושא החקירה אינו רב; ובנסיבות בהן אין כל חשש מפני שיבוש החקירה. לשיטתי אין מקום לקבל חלופה זו - עמדה כזו משלימה עם פגיעה של ממש בזכויותיהם של נחקרים, לעיתים רבות - שלא לצורך.
- ובענייננו - במסגרת דנ"פ שמעון, בית המשפט המחוזי דחה על הסף את ערעורו של שמעון, וקבע כי אין באפשרותו לערער או לערור על צו החיפוש במכשיר הטלפון הנייד החכם שברשותו. כפי שהבהרתי לעיל, אני סבור כי קביעה זו שגויה - וקיימת זכות ערעור על ההחלטה האמורה. על כן, אילו דעתי הייתה נשמעת, היינו מורים לבית המשפט המחוזי לשוב ולדון בעניינו של המבקש כבערעור על החלטת בית משפט השלום פתח תקווה בה"ת 69077-06-20, [פורסם בנבו] מיום 15.7.2020.
- בהתייחס לדנ"פ אוריך, הרי שאין בידי להסכים עם עמדת חברתי הנשיאה, אשר אימצה את התוצאה האופרטיבית שנפסקה בדעת הרוב בעניין אוריך השני, בדבר היעדרו של קשר סיבתי בין החיפוש המוקדם שנערך במכשירים לבין צווי החיפוש שהתבקשו לאחר מכן.
כפי שהבהרתי לעיל, הנטל להראות כי לא מתקיים קשר סיבתי בין החיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין לבין צווי החיפוש שהתבקשו לאחריו מוטל על רשויות החקירה. אולם, בעניין אוריך נמנעו רשויות החקירה מלקיים את החלטתי שלפיה הדיון בבית משפט השלום ייערך "בנוכחות בעלי התפקידים במשטרה אשר לקחו חלק בהחלטה לבצע את החיפוש המוקדם ובהחלטה להגיש את הבקשות למתן צווי החיפוש במכשירי הטלפון הניידים".