107. בהקשר זה יש לשוב ולהדגיש כי הדיון בבקשה לצו חיפוש, עניינו בהכרעה שיפוטית בבקשה נקודתית, המבוססת על נקודת מבט מוגבלת שיש לבית המשפט בעיצומה של החקירה. הכרעה נקודתית זו לא נועדה לשמש "המילה האחרונה" ביחס להתנהלות הרשות החוקרת וביחס לנפקויותיה האפשריות. על כן, עצם מתן צו חיפוש אין בו כדי להכשיר פעולות בלתי-חוקיות שבוצעו על ידי רשויות החקירה לפני נתינתו, ואין בו כדי להשפיע על דיון עתידי שייערך בשאלת קבילות הראיות שהושגו בעקבות חיפוש בלתי-חוקי או בזיקה אליו, ואף לא בשאלת זכאותו של הנחקר לסעד אחר עקב הפעולה הבלתי-חוקית (עניין אוריך השני, בפסקה 51 לחוות דעתו של השופט סולברג; הרדוף, בעמ' 74). במובן זה, אני סבורה כי לא ניתן לומר שעצם מתן צו חיפוש במהלך החקירה בנסיבות שבהן בוצע קודם לכן חיפוש בלתי-חוקי, הופך את בית המשפט "שותף" לפגיעה בזכויות הפרט (לעמדה שונה ראו: אסף הראל וחמדה גור
--- סוף עמוד 53 ---
אריה "בין הלכת יששכרוב לדוקטרינת פירות העץ המורעל" משפט מפתח 43, 52 (2021); אלקנה לייסט "על כללי התנהגות, כללי שיפוט, ועל קיום משפט זוטא לבחינת קבילות ראיות חפציות – קריאה חדשה בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש" ספר יורם דנציגר 461, 474 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים, 2019)).
מכל מקום, הקביעה כי במישור הקבילות, לא ייבחנו במסגרת בקשת החיפוש ההשלכות הראייתיות של חיפוש בלתי-חוקי במחשב, אינה מונעת את בחינת אי-החוקיות בהתנהלות הרשות החוקרת במסגרת הדיון בבקשה, וזאת באופן הצופה פני פעולות חקירה עתידיות.
ב. חיפוש בלתי-חוקי קודם במחשב – שיקול במסגרת ההחלטה בבקשה לצו החיפוש
108. האפשרות לשקול את אי-החוקיות שנפלה בהתנהלות הרשות החוקרת במסגרת ההכרעה בבקשה, נדונה בעניין שמש, אך הותרה בצריך עיון:
"שאלה שעשויה להתעורר בהקשר זה היא מה דינה של ראיה (כגון הודאה) שנוצרה מלכתחילה תוך הפרה ברורה ומובהקת של החוק והאם הפרת החוק שהייתה כרוכה ביצירת הראיה היא בגדר שיקול שבית המשפט נדרש להפעיל כשהוא נותן צו לפי סעיף 43 [...] איני רואה צורך להכריע בשאלה זו בפרשה שלפנינו וניתן להותירה לעתיד לבוא. זאת, משום שבמקרה דנן הכול מסכימים כי לא נפל פגם בעצם גבייתן של עדויות העובדים על ידי ועדות החקירה הפנימיות של הרכבת, והטענה של פגיעה בזכות להליך הוגן מופנית כלפי מסירת עדויות אלה למשטרה ולא כלפי עצם גבייתן" (שם, בעמ' 389).