104. בהתאם לכך, מתבקשת המסקנה כי יש להבחין בין הכרעה בדבר האפשרות לאסוף ראיות לכתחילה – שאליה נדרש בית המשפט בשלב החקירה, למשל בבקשות לצו חיפוש או לצו להמצאת מסמכים – ובין הכרעה בדיעבד ביחס לקבילותן של ראיות שנאספו, המוגשות בשלב ההליך העיקרי, ככל שהוגש כתב אישום. על הבחנה זו אין למעשה מחלוקת בין הצדדים בדיון הנוסף שלפנינו (בפסקאות 10-9 להשלמת הטיעון של המבקשים בדיון נוסף אוריך; בעמ' 2 להשלמת טיעון מטעם המדינה בדיון נוסף אוריך; בפסקה 35 לעמדת הסניגוריה בדיון נוסף אוריך). ההכרעה השיפוטית הנדרשת בשלב זה מתמקדת, על כן, בשאלה האם לאפשר לרשויות החקירה לבצע פעולת חקירה עתידית, דהיינו – האם ליתן צו חיפוש כמבוקש למרות החיפוש הבלתי-חוקי שקדם להגשת אותה בקשה, אם לאו. זאת, להבדיל מהכרעה בשאלת קבילות הראיות שנאספו במסגרת החיפוש הבלתי-חוקי או שייאספו בהמשך החקירה (ראו: עניין אוריך
--- סוף עמוד 52 ---
הראשון, בפסקה 15). ממילא, מבחני הלכת יששכרוב, שנועדו לבחינת קבילות ראיות בשלב ההליך העיקרי, אינם מתאימים – מעצם טבעם וטיבם – לשלב החקירה.
105. הגישה לפיה קבילות הראיות שהוגשו באמצעות חיפוש בחומר מחשב אינה נבחנת בשלב החקירה, נהוגה ומקובלת גם בשיטות משפט אחרות שאליהן התייחסו הצדדים בהליכים דנן. בתמצית ייאמר כי ככלל, כפי שהדגים חברי השופט (כתוארו אז) הנדל במסגרת סקירה מקיפה של הדין המשווה בעניין שמעון – בארצות הברית, באנגליה ובקנדה נבחנות שאלות אלו במסגרת ההליך העיקרי או בהליך מקדמי ייעודי שמתקיים לאחר ההעמדה לדין (שם, בפסקה 17 לחוות דעתו; ראו גם: עניין שמש, בעמ' 398-397), וכל המוסיף גורע.
106. כפועל היוצא מן האמור, אני סבורה שיש לדחות את הטענה שהועלתה בדיון נוסף אוריך, לפיה האפשרות שלא יוגש כתב אישום נגד נחקר משמשת הצדקה להקדמת המועד לבחינת קבילותן של ראיות בהתאם להלכת יששכרוב. המודל לפיו גובשה הלכה זו הוא "המודל המניעתי" – לפיו פסילת הראיה נועדה למנוע פגיעה בערך מוגן עם קבלת הראיה במשפט – בעוד ש"המודל המתקן", שלפיו פסילת הראיה מהווה סעד בגין הפגיעה בזכויות שנבעה מהשגת הראיה, נדחה בעניין יששכרוב. במסגרת זו אף צוין כי "ניתן להצביע על סעדים חלופיים – פליליים, משמעתיים, נזיקיים ויתכן שגם חוקתיים – בגין הפגיעה הראשונית בזכות מוגנת של הנחקר בעת השגת הראיה" (שם, בעמ' 554; וראו בפסקה 56 לעיל). גישה זו מקובלת עליי ולא ראיתי לסטות ממנה.