דנפ 1062/21 יונתן אוריך נ' מדינת ישראל - חלק 6

(א)      כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.

(ב)      אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.

(ג)       אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו.

(ד)      אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו.

47. בית משפט זה עמד בפסיקתו על כך שהזכות לפרטיות היא "מהחשובה שבזכויות האדם" (ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס, פ"ד מט(3) 309,353 (1995) (להלן: עניין נחמיאס)) וכי היא "אחת מהחירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי" (רע"א 2558/16 פלונית נ' קצין התגמולים - משרד הביטחון, פסקה 39 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז [פורסם בנבו] (5.11.2017)). בשים לב לפגיעה הקשה בפרטיות שעלולה להיגרם כתוצאה מחיפוש במחשב או בטלפון חכם של אדם, יש להבטיח שחדירה כאמור לא תפגע בפרטיות מעבר לנדרש, כהוראתו המפורשת של סעיף 23א(ב) לפקודה המבטאת, הלכה למעשה, את מבחן המידתיות בפסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
48. הנה כי כן, תכליתה האובייקטיבית של הפקודה היא למצוא נקודת איזון אשר לוקחת בחשבון את האינטרס הציבורי במניעת עבריינות ואת זכותם של נפגעי העבירה, כמו גם של חשודים, לסיום החקירה באופן מהיר ויעיל במציאות המשתנה תדיר, ומנגד את המחויבות להימנע מפגיעה בלתי-מידתית בפרטיות (השוו: עניין נתוני התקשורת, בעמ' 772). על רקע זה, עלינו לבחון מהו הכלל שיש בו לקדם באופן המיטבי את התכליות הסובייקטיבית והאובייקטיבית העומדות בבסיס סעיף 23א - קיום הדיון בבקשת חיפוש בחומר מחשב במעמד צד אחד או במעמד שני הצדדים? זאת, בין היתר, בשים לב לכך שסעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) מקנה לבית המשפט סמכות לנהוג "בכל ענין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק [...] בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק".

ב.  הכלל המגשים את תכליות ההסדר באופן המיטבי

49. לגישתי, הכלל הראוי בנוגע לבקשות חיפוש בחומר מחשב הוא קיום הדיון במעמד צד אחד. זאת, הן משום שכלל זה מאפשר להגיע לאיזון פנימי מיטבי בין תכליות הסדר החיפוש בחומר מחשב, והן בשל הקשיים הטמונים בקביעת כלל שלפיו הדיון בבקשות חיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד הצדדים.

50. נקודת האיזון שקבע המחוקק מלכתחילה בשלב החקירה יש בה משום פגיעה מוגברת בזכויותיהם של נחקרים וצדדים שלישיים, וזאת בשל הצורך בקיום חקירה חשאית, יעילה ומהירה. הדבר בא לידי ביטוי, בין היתר, בנטלי ההוכחה המוטלים על המדינה בשלב החקירה לעומת שלב המשפט (השוו למשל בין סעיף 13(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים), המתייחס ל"חשד סביר", ובין סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 המתייחס ל"הוכחה מעבר לספק סביר"); באפשרות לגרוע מן הזכות להיוועצות בעורך דין בשלב החקירה (סעיפים 34(ד)-(ו) לחוק המעצרים); ובזכות לעיון בחומר החקירה, המוקנית רק לאחר הגשת כתב האישום, בין היתר, בשל החשש לשיבוש החקירה (סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי; עמית, בעמ' 193,815 ו-827-826; רע"פ 1230/18 מליניאק נ' משטרת ישראל - יחידת אתג"ר, פסקה 11 [פורסם בנבו] (28.5.2018) (להלן: עניין מליניאק)).  כמו כן ובשל צרכי החקירה, היקף ההגנה שקבע המחוקק ביחס לזכות הטיעון של נחקר וביחס לזכותו להיות נוכח בדיון המתקיים בעניינו, הוא מצומצם יותר מזה הניתן לאותו נחקר בהליך העיקרי, ככל שמוגש נגדו כתב אישום.  כך, באשר לשלב המשפט נקבע באופן מפורש בחוק סדר הדין הפלילי כי "באין הוראה אחרת בחוק זה לא יידון אדם בפלילים אלא בפניו" (סעיף 126 לחוק), אולם הוראה דומה אינה קיימת ביחס לשלב החקירה (וראו עניין שמעון, בפסקה 7 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) הנדל).  ואכן, כפי שצוין לעיל, בשלב החקירה בקשות הנדונות במעמד צד אחד הן עניין שבשגרה, ורבים מן הצווים המבוקשים ניתנים ללא ידיעתם של החשודים ומבלי שניתן להם פתחון פה (עניין מליניאק, בפסקה 11; ויסמונסקי, בעמ' 278).  כך, למשל, רשאי בית המשפט להורות על מעצרו של אדם לפני הגשת כתב אישום שלא בנוכחותו, והדיון בבקשה יתקיים ככלל בדלתיים סגורות - בין היתר, כדי למנוע אפשרות של הכשלת המעצר (סעיפים 12 ו-15(ח) לחוק המעצרים; להרחבה ראו: רינת קיטאי סנג'רו המעצר: שלילת החירות בטרם הכרעת הדין 308-307 (2011) (להלן: קיטאי סנג'רו)).
51. גם ביחס להסדרים הקרובים לענייננו והנוגעים לאיסוף ראיות על ידי רשויות החקירה, רבות מהבקשות נדונות ומוכרעות במעמד צד אחד. כך, הפרקטיקה ביחס לבקשות לצווי חיפוש בחצרים היא של קיום דיון במעמד צד אחד (הרפז וגולן, בעמ' 174; הרדוף, בעמ' 65; בהקשר זה ראו גם את דבריו של השופט (כתוארו אז) הנדל בעניין שמעון (בפסקה 4 לחוות דעתו) ביחס לסעיף 17ב לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971, שממנו ניתן להסיק כי צווי חיפוש נדונים במעמד צד אחד; אך מנגד ראו את עמדתו של השופט אלרון בנושא (בפסקה 34 לחוות דעתו בעניין שמעון)).  כמו כן, צו המופנה לאדם בדרישה להמצאת חפץ או מסמך בהתאם לסעיף 43 לפקודת החיפוש (אשר יכול להתייחס גם לחומר מחשב, בהתאם להגדרת "חפץ" בסעיף 1 לפקודה), מתבקש אף הוא, ככלל, במעמד צד אחד, בלא ידיעתו של החשוד ומבלי שניתן לו פתחון פה (בש"פ 5605/21 שתיווי נ' משטרת ישראל, פסקה 10 [פורסם בנבו] (9.9.2021); נקדימון, בעמ' 301); וכך גם בקשות לצווי האזנת סתר ובקשות לצווים לקבלת נתוני תקשורת (ראו, בהתאמה: סעיף 6(ב) לחוק האזנת סתר ועניין נתוני התקשורת, בעמ' 711).

משמע - המחוקק סבר כי הפגיעה בזכות הטיעון נדרשת בשלב החקירה, אך ראה לאזנה באמצעות פיקוח שיפוטי על התנהלות רשויות החקירה הן בשלב הוצאת הצו והן בדיעבד, באופן שנועד להבטיח את מידתיותה של הפגיעה.  אכן, עצם קיומה של ביקורת שיפוטית על פעולותיה של רשות חוקרת - גם אם הביקורת מתקיימת במעמד צד אחד - יש בו אלמנט מרסן כלפי הרשות, המסייע בסינון פעולות שחורגות מהסביר (ראו בהקשר זה: עמיר כהנא ויובל שני רגולציה של מעקב מקוון בדין הישראלי ובדין המשווה 284 (מחקר מדיניות 123, המכון הישראלי לדמוקרטיה 2019)).  כך, למשל, חוק האזנת סתר וחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - נתוני תקשורת), התשס"ח-2007 (להלן: חוק נתוני תקשורת) קובעים תנאים ומטרות שבהתקיימם יתיר בית המשפט לרשות חוקרת לקבל לידיה נתונים שונים.  בהקשרים אלה על בית המשפט לשקול את מידת הפגיעה בפרטיות (סעיף 6(א) לחוק האזנת סתר וסעיף 3(א) לחוק נתוני תקשורת); ובחוקים עצמם מובאים בפירוט התנאים שעל בית המשפט לציין בצו, ובכללם זהות האדם או המִתקן אשר ביחס אליו אושרה הבקשה ותקופת תוקף הצו (סעיפים 6(ד)-(ה) לחוק האזנת סתר וסעיף 3(ח) לחוק נתוני תקשורת).  גם באשר לבקשות שבהן החוק אינו קובע מנגנון מפורט לפיקוח השיפוטי, חייב השופט להשתכנע, בהתבסס על מידע מפורט ובמסגרת החלטה מיודעת, כי הצו אכן נחוץ ואינו פוגע בזכויותיו של אדם מעבר לנדרש (עניין שמש, בעמ' 388; הרפז וגולן, בעמ' 174; ויסמונסקי, בעמ' 278).

52. לצד קיומו של מנגנון פיקוח שיפוטי, נשמרת לנחקר או לצד שלישי האפשרות לטעון בדיעבד נגד פעולות החקירה. ככל שמוגש כתב אישום נגד הטוען לפגמים בשלב החקירה, יכול הנאשם להעלות בהליך הפלילי העיקרי טענות שונות באשר להתנהלות רשויות החקירה בהקשר זה, ובית המשפט שדן בהליך יקבע את נפקותן של טענות אלה, בפרט במישור הראייתי (בג"ץ 9899/17 מליניאק נ' משטרת ישראל, פסקאות 9-8 [פורסם בנבו] (4.1.2018); עמית, בעמ' 281).  נוסף על כך, וגם בתרחישים שבהם לא הוגש כתב אישום או שהצד שנפגע מפעולת החקירה איננו הנאשם בעבירה, קיימת אפשרות לפנות לערכאה מתאימה לצורך קבלת סעד שיפוטי מחוץ להליך הפלילי (ראו פסקה 83 להשלמת הטיעון מטעם המדינה בדיון נוסף אוריך; לדוגמאות להליכים מסוג זה ראו: ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר [פורסם בנבו] (4.12.2012); ת"א (מחוזי מר') 19375-12-09 סלמה נ' משרד לביטחון פנים [פורסם בנבו] (6.5.2015); תא"מ (שלום ב"ש) 16375-03-16 גלעד נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (4.12.2018)).  האפשרות להשמיע טענות בדיעבד אומנם אינה מעניקה מענה מלא לפגיעה בזכות הטיעון, אך היא תורמת להבטחת מידתיותה.
53. שני ההיבטים הללו - קיומו של פיקוח שיפוטי על פעולת החקירה והאפשרות למצות את זכות טיעון בשלבים מאוחרים יותר של ההליך הפלילי או בהליכים אחרים - רלוונטיים לגישתי גם ביחס לבקשות לצווי חיפוש בחומר מחשב. בהקשר זה קובע סעיף 23א(ב) לפקודה כי בית המשפט הנעתר לבקשה לצו חיפוש, נדרש לציין בצו את "מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש".  קביעת כלל לפיו הדיון בבקשות לחיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד צד אחד - תחת פיקוח שיפוטי הדוק ובכפוף לשמירת הטענות הנוגעות לצו החיפוש ולתוצריו לשלב מאוחר יותר - תאפשר להימנע מפגיעה מופרזת בצרכי החקירה ובה בעת תצמצם את היקף הפגיעה בזכויות נחקרים וצדדים שלישיים.  כך אף ניתן ליישב בין אופן הדיון בבקשות חיפוש בחומר מחשב ובין אופן הדיון בבקשות דומות בשלב החקירה, ולצד זאת להעניק ביטוי להיבטים הייחודיים הנוגעים לבקשות חיפוש בחומר מחשב באמצעות מנגנונים נוספים שיחולו על בקשות מסוג זה, אשר יפורטו להלן.
54. מסקנה זו מתחדדת בהינתן הקשיים הטמונים באימוץ כלל של קיום דיון במעמד הצדדים. אומנם, הבטחת יכולתו של נחקר או צד שלישי להביא מידע נוסף בפני בית המשפט עשויה לסייע לשופט לתחוֹם את החיפוש למינימום ההכרחי ובכך לצמצם את הפגיעה בפרטיות, תוך הענקת ביטוי למקומה המרכזי של זכות הטיעון בשיטתנו בכלל, ובהליך הפלילי בפרט (ראו: בש"פ 4586/06 חלידו נ' מדינת ישראל, פסקה 7 [פורסם בנבו] (22.8.2006)).  ואולם, כלל כזה מעורר קשיים ניכרים בשני היבטים: ראשית, יעילות החקירה עשויה להיפגע בשל התארכות ההליכים הצפויה כתוצאה מקיום הדיון במעמד הצדדים; שנית, קיים חשש לסיכול החקירה, שכן עצם חשיפת הכוונה לבצע את החיפוש עשוי לייצר אפשרויות לשיבוש החקירה, למשל דרך פגיעה בחומר המחשב ועריכתו מרחוק (ויסמונסקי, בעמ' 210).
55. אשר לפגיעה ביעילות החקירה. במסגרת השלמת הטיעון מטעמו, טוען שמעון כי הליך החיפוש בחומר מחשב - משלב התפיסה ועד לשלב העיון בחומר - הוא ממושך מעצם טיבו, ומשכך מתן זכות טיעון לא יאריך באופן משמעותי את פרק הזמן שחולף ממילא מהגשת הבקשה ועד לביצוע החיפוש בפועל (בפסקה 4(ד) להשלמת הטיעון).  אף אם צודק שמעון בטענתו כי מתן זכות הטיעון יוביל להארכה מתונה בלבד של כל הליך בנפרד - ואינני סבורה כי טענה זו נכונה בהכרח - יש ליתן בהקשר זה את הדעת לעיכוב המצטבר בבירור כל בקשות החיפוש שתוגשנה.  בהינתן העובדה שבישראל נפתחים מאות אלפי תיקי חקירה בשנה ומוגשות עשרות אלפי בקשות לצווי חיפוש בחומר מחשב (פסקה 24 לחוות דעתו של השופט אלרון בעניין שמעון), קיום הליך אדברסרי מלא במעמד שני הצדדים בכל בקשה (ולמצער במרביתן) עלול לפגום באופן ניכר ביעילות התפקוד של רשויות החקירה, ולהטיל עליהן עומס שיתקשו לעמוד בו (ראו בהקשר זה את התגובות להצעת ח"כ איתן בפרוטוקול ישיבה מס' 419, שצוטטו בפסקה 41 לעיל).  דברים אלה נכונים כמובן וביתר שאת ביחס למתן זכות טיעון לצדדים נוספים הנוגעים לחומר המחשב.  האינטרס שבסיום מהיר ויעיל של החקירה הוא אינטרס של נפגע העבירה ושל הציבור בכללותו, אך הוא גם אינטרס של הנחקרים, של עֵדים ושל צדדים שלישיים ששמם נקשר בחקירה.  הנזק שעלול להיגרם בשל עיכובים מסוג זה הוא, על כן, משמעותי ביותר לכלל הגורמים הנוגעים בדבר.
56. בכל הנוגע לשיבוש החקירה, הצדדים להליכים שלפנינו נחלקו בשאלה עד כמה האפשרות לערוך חומרים מרחוק היא אכן פשוטה וזמינה לנחקרים. זאת, בפרט באשר לנחקרים שאינם בקיאים ברזי הטכנולוגיה; ביחס לקבצים השמורים על המחשב עצמו ולא בשרת מרוחק; ובמצב שבו החוקרים מנתקים את המחשב מרשת האינטרנט ברגע תפיסתו.  בהקשר זה יש, לגישתי, לקחת בחשבון את העובדה שהטכנולוגיה הנוגעת לאגירת מידע ולגישה אליו מתפתחת ומשתנה במהירות, כך שגם אם בנקודת הזמן הנוכחית קיים קושי לפעול לשינוי ולמחיקת חומרים מרחוק (או שהאפשרות קיימת אך מתי מעט יכולים לעשות בה שימוש), לא מן הנמנע שתמונת המצב תשתנה בעתיד הקרוב.  מכל מקום, אף שקיימים אמצעים העשויים להפחית את החשש משיבוש החקירה - ובהם העתקת חומר המחשב מיד לאחר תפיסתו, וניתוק המחשב מהרשת כדי למנוע גישה אליו מרחוק - אין בהם כדי לאיין את החשש לשיבוש החקירה.  חשיפת פעולות החקירה טרם ביצוען, כמו גם האפשרות לקיומה של התדיינות ממושכת בנוגע לבקשה לצו חיפוש במחשב - כל אלה מייצרים הזדמנויות שונות לפגיעה בחקירה אף בהיעדר גישה לחומר המחשב, לרבות תיאום גרסאות, העלמת ראיות והתחמקות מן החקירה (השוו: דן ביין "זכותו של חשוד הנתון במעצר לסניגור בהליכי החקירה - לקראת פתרונות של 'פשרה'" הפרקליט לט 108,112 (התש"ן)).
57. הנה כי כן, קביעת כלל לפיו הדיון בבקשות לצווי חיפוש בחומר מחשב יתקיים במעמד שני הצדדים אינה עולה בקנה אחד עם אופיו של שלב החקירה, והיא מגלמת סטייה מהפרקטיקה הקיימת גם ביחס לבקשות דומות אחרות המוגשות בשלב זה. לא בכדי, אפוא, גם בשיטות משפט אחרות מתקיים הדיון בבקשות לחיפוש בחומר מחשב בשלב החקירה במעמד צד אחד.  עמד על כך חברי השופט (כתוארו אז) הנדל בפסק הדין בעניין שמעון (בפסקאות 8(ה) ו-17 לחוות דעתו והאסמכתאות שם), בהפנותו להסדרים שונים בארצות הברית, באנגליה ובקנדה, המאפשרים לנאשם לתקוף את חוקיות צו החיפוש ותוצריו רק לאחר שלב החקירה, כך שהדיון הראשוני בבקשה לחיפוש בחומר מחשב מתקיים במעמד צד אחד (ראו: בארצות הברית - United States v.  Christie, 717 F.3d 1156,1164 (10th Cir.  2013); באנגליה - Police and Criminal Evidence Act 1984 §15(3); בקנדה - R.  v.  Vu, [2013] 3 SCR 657; הסניגוריה אף היא אינה חולקת על עובדה זו, כעולה מפסקאות 21-20 לעמדתה בדיון נוסף שמעון).
58. ניתוח ההיסטוריה החקיקתית והתכלית האובייקטיבית של הסדר החיפוש בחומר מחשב מלמד, אם כן, כי הכלל שיגשים את תכלית ההסדר באופן המיטבי הוא קיום הדיון בבקשות חיפוש בחומר מחשב במעמד צד אחד. במובן זה שותפה אני לעמדת דעת הרוב בעניין שמעון לפיה "למרות שדיון במעמד שני הצדדים עשוי לסייע, החשש מפני שיבוש החקירה והארכת ההליך מצדיקים לערוך בשלב זה דיון במעמד צד אחד - תוך הקפדה מרבית על הוראות הדין מצד הרשות ומצד בית המשפט - ועם זאת טענות הנחקר שמורות לו לשלב מאוחר יותר" (בפסקה 8(ד) לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) הנדל).
59. לצד זאת, אני סבורה כי בשל מאפייניו הייחודים של החיפוש במחשב - ובפרט החשש לפגיעה בלתי-מידתית בזכות לפרטיות - יש טעם בטענת הסניגוריה לפיה ככל שייקבע כי הדיון בבקשות לצווי חיפוש במחשב יתקיים במעמד צד אחד, יש "לעמוד על קיומן של ערובות מהותיות הולמות אחרות בשלב זה, בין היתר באמצעות קביעת מערך איזונים ובלמים אשר יאפשר לבית המשפט לממש את תפקידו בהגנה על זכויות הפרט [...]" (בפסקה 15 לעמדת הסניגוריה בדיון נוסף שמעון). גם המחוקק עצמו סבר כי יש צורך בקביעת הסדר ייחודי לדיון בבקשות לצווי חיפוש אלו, ובפרט עמד על הצורך להבטיח שהפגיעה בפרטיות לא תעלה על הנדרש (סעיף 23א(ב) לפקודה).  על כן, לצד המנגנונים הקיימים גם ביחס לבקשות אחרות שנדונות במעמד צד אחד בשלב החקירה, ראיתי מקום לפרט מספר מנגנונים נוספים, הייחודיים לבקשות חיפוש בחומר מחשב, שבאמצעותם ניתן, לשיטתי, להבטיח כי הפגיעה בזכויות הפרט שנובעת מקיום הדיון בבקשה במעמד צד אחד לא תעלה על הנדרש.

ג.  מנגנונים להבטחת מידתיות הפגיעה בזכויות הפרט

60. כפי שנפסק בעבר, "בית המשפט הוא המופקד על תהליך גילוי האמת ועשיית הצדק בהליך הפלילי, ומחובתו להשיג מטרות אלה ללא פגיעה בלתי מידתית בזכויות הנאשם" (עניין יששכרוב, בעמ' 542). משכך, בעת קביעת היקפו של הכלל בעניין אופן הדיון בבקשות לצווי חיפוש במחשב - יש להתחשב בעיקרון המידתיות המעוגן מפורשות בסעיף 23א(ב) לפקודה ובאופן כללי יותר בפסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו והשוו: ע"פ 7826/96 רייש נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 481,491 (1997); בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545,654 (2009); ע"פ 6026/11 טמטאווי נ' מדינת ישראל‏, פסקאות 80-79 [פורסם בנבו] (‏24.8.2015); אהרן ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג 5,15-13 (התשנ"ו); קרפ, בעמ' 120-111).  יש להבטיח כי במסגרת הכלל שייקבע, הפגיעה בזכויות - שנועדה לתכלית הראויה של קידום החקירה הפלילית, על מכלול האינטרסים והזכויות שכרוכים בכך - לא תעלה על הנדרש בנסיבות העניין.
61. בענייננו, אני סבורה כי לעת הזו ובהיעדר חקיקה קונקרטית בנושא, ניתן לצמצם את הפגיעה בזכויותיהם של נחקרים וצדדים שלישיים בשני אופנים: ראשית, באמצעות קביעת אמות מידה להתנהלות רשויות החקירה ולשיקול הדעת השיפוטי של הערכאות הדיוניות במסגרת הדיון בבקשות לצווי חיפוש בחומר מחשב; ושנית, באמצעות הפעלת סמכותו של בית המשפט הדן בבקשה לצו חיפוש להורות, במקרים חריגים וייחודיים, כי דיון מסוים יתקיים במעמד שני הצדדים.

ג.1.  הבניית אמות מידה להתנהלות רשויות החקירה ולהפעלת שיקול הדעת השיפוטי בבקשות לצווי חיפוש בחומר מחשב

62. סעיפים 23 ו-23א לפקודה מנוסחים בלשון לאקונית ואינם כוללים פירוט בדבר השיקולים שעל רשויות החקירה לשקול במסגרת הגשת הבקשה לחיפוש בחומר מחשב, או ביחס לפרטים שעליהן לציין בבקשה (ראו פסקה 24 לחוות דעתו של השופט סולברג בעניין אוריך השני). כמו כן, סעיפים אלה כמעט ואינם מתייחסים למכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה לחיפוש בחומר מחשב, למעט ציון הצורך לפרט את "מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש".  זאת, כאמור, להבדיל מההסדרים המפורטים הקבועים בחוק נתוני תקשורת ובחוק האזנת סתר, אשר מתייחסים ביתר הרחבה לפרטים שיש לכלול בבקשה וכן לשיקולים שבית המשפט מחויב לשקול במסגרת הדיון בה (עניין נתוני התקשורת, בעמ' 729-725).  יוצא, אפוא, כי למרות שחיפוש בחומר מחשב כרוך בדרך כלל בפגיעה חמורה בפרטיות - אשר, בנסיבות מסוימות, עשויה להיות חמורה מזו הנגרמת מהאזנת סתר או מקבלת נתוני תקשורת, בשל פוטנציאל החשיפה למכלול המידע האצור במכשיר האישי - פעולה זו נעשית כיום, הלכה למעשה, כמעט ללא הכוונה מצד המחוקק (ראו פסקה 27 לחוות דעתו של השופט סולברג בעניין אוריך השני).
63. כבר לפני למעלה מעשור עמד בית משפט זה על הצורך בהסדרה כוללת של דיני החיפוש בחומר מחשב, בציינו:

"עקב פוטנציאל הפגיעה בזכויות הפרט בעת ביצוע חדירה לחומר מחשב, הסדרה כזאת הינה חיונית, ומשכך ראוי לה שתסתיים בקרוב [...] מורכבותו של הנושא ורגישותו מחייבות כי התאמתו של הדין לחידושי הטכנולוגיה ולפוטנציאל הפגיעה שהטכנולוגיה גוררת בעקבותיה תעשה לא רק ברצינות ובאחריות אלא גם במהירות הראויה" (עניין היינץ, בפסקה 17; וראו גם: נמרוד קוזלובסקי המחשב וההליך המשפטי 54 (2000), שם הודגש הצורך בחקיקת הוראות אשר יעניקו "כלים מנחים בידי רשויות אכיפת החוק ובתי המשפט" לעניין דרך ביצועו של חיפוש במחשב).