13. על החלטה זו הגישו המבקשים בקשת רשות ערר לבית משפט זה.
פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין אוריך השני
--- סוף עמוד 10 ---
14. ביום 26.1.2021 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בעניין אוריך השני (המשנה לנשיאה מלצר והשופטים סולברג וקרא). כלל שופטי ההרכב סברו כי יש מקום ליתן רשות ערר, אך דעותיהם נחלקו ביחס לאמות המידה שלפיהן יבחן בית המשפט את השפעתו של חיפוש בלתי-חוקי קודם על הבקשה לצו חיפוש, וכן ביחס לנקודת הזמן שבה נכון לעמוד על מהותה של אי-החוקיות והשלכותיה. השופט סולברג, אשר כתב את חוות הדעת העיקרית, סבר כי על בית המשפט הדן בבקשה למתן צו החיפוש לבחון, ראשית, האם מתקיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי מובהק בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין התשתית העובדתית שעליה נסמכה הבקשה לצו חיפוש. ככל שכך הדבר, ומקום שבו תמונת המצב העובדתית לגבי עצם קיומה של אי-החוקיות, לגבי חומרתה ולגבי זיקתה לבקשה היא מובהקת וברורה – על בית המשפט שדן בבקשה, לגישת השופט סולברג, לבחון את הפגם שנפל בהשגת הראיות לאור המבחנים שנקבעו בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: עניין יששכרוב או הלכת יששכרוב), תוך התאמתם לדיון בבקשות לצווי חיפוש בחומר מחשב. על פי גישה זו, בשלב הראשון יבחן בית המשפט את אופייה וחומרתה של אי-החוקיות; בשלב השני יעמוד על מידת השפעתה על החלטת הרשות לבקש את צו החיפוש; ולבסוף, יעמוד בית המשפט על היחס שבין הנזק ובין התועלת שבדחיית הבקשה למתן צו חיפוש. לעומת זאת, כאשר תמונת המצב העובדתית לגבי אי-החוקיות ולגבי זיקתה לבקשה היא עמומה וחלקית, אך מתקיימות העילות המצדיקות את מתן צו החיפוש – יידחה הדיון בפגם ובהשלכותיו להליך העיקרי; או-אז יבוא בית המשפט הדן בהליך העיקרי בנעלי השופט שדן בבקשה לצו חיפוש בחומר מחשב, ויבחן מחדש האם נוכח הפגם נכון היה ליתן את צו החיפוש מלכתחילה. באופן ספציפי וביחס למקרה דנן, סבר השופט סולברג כי לא נמצאה בהחלטות הערכאות קמא קביעה פוזיטיבית באשר לקיומו של קשר סיבתי עובדתי בין החיפוש הבלתי-חוקי ובין התשתית העובדתית שבבסיס הבקשה, ולפיכך יש להותיר את החלטת בית המשפט המחוזי ואת צווי החיפוש בטלפונים הניידים של המבקשים על כנם.
15. השופט קרא הסכים עם התוצאה האופרטיבית שאליה הגיע השופט סולברג, אך סבר כי ככלל טענות ביחס לאי-חוקיות בגביית ראיות יש לברר בהליך העיקרי, וכי רק במקרים חריגים ונדירים יהיה באי-חוקיות זו כדי להצדיק כשלעצמה את דחיית הבקשה למתן צו חיפוש. המשנה לנשיאה מלצר סבר, מצדו, כי השלב המתאים לעמוד על מהות הפגם שנפל בחיפוש המוקדם ולבחון את השלכותיו הוא בשלב הדיון בבקשה לצו חיפוש, ולשיטתו, "הכלל צריך להיות סירוב לבקשת הרשות החוקרת, אלא אם כן