על שיקולים אלו, ועל הנסיבות אשר עשויות להצדיק את דחיית הבקשה בשל פעולת חקירה בלתי חוקית שקדמה לה, ארחיב להלן.
--- סוף עמוד 78 ---
ב. השלכותיהן של פעולות חקירה בלתי חוקיות על החלטה בבקשה למתן צו חיפוש במחשב
13. בהחלטתי בעניין אוריך הראשון, קבעתי שבמקרים בהם קדם לבקשה למתן צו חיפוש במחשב חיפוש בלתי חוקי, יש לבחון את השלכותיו של החיפוש הבלתי חוקי על האפשרות להיעתר לבקשה למתן הצו באמצעות מבחן דו-שלבי: בשלב ראשון יש לבחון אם קיימת זיקה בין המידע שאותר בחיפוש המוקדם והלא חוקי לבין התשתית העובדתית שעל בסיסה מבוקש הצו; וכאשר זיקה זו קיימת, יש לבחון אם קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים את מתן הצו – ברוח הלכת יששכרוב.
מנגד, בעניין אוריך השני, חברי השופט נ' סולברג צידד במבחן תלת-שלבי, הדומה אף הוא למבחנים שנקבעו בהלכת יששכרוב – במסגרתו יש לעמוד בשלב ראשון על אי החוקיות שבפעילות רשויות החקירה, ורק לאחר מכן להפעיל את שני השלבים שתוארו לעיל. כשלעצמי, איני רואה פער משמעותי במיוחד בין המבחן הדו-שלבי שהצעתי בעניין אוריך הראשון, לבין המבחן התלת-שלבי עליו עמד השופט סולברג בעניין אוריך השני. זאת, שכן על פי החלטתי, המבחן הדו-שלבי יחול רק במקרים בהם נקבע כי רשויות החקירה נקטו בפעולת חקירה בלתי חוקית. חברתי הנשיאה א' חיות סברה, כי המבחנים שנקבעו בהלכת יששכרוב אינם רלבנטיים בהקשר זה, וחלף קביעת מתווה מפורט לעריכת איזון במקרים אלו, עמדה על מספר עקרונות להם יש להידרש.
מכל מקום, המשותף לגישותינו, הוא כי במקרים בהם בוצע חיפוש בלתי חוקי במחשב – ובכלל זה במכשיר טלפון נייד חכם – יש לבחון את הזיקה בין המידע שאותר בחיפוש המוקדם והלא חוקי לבין התשתית העובדתית שעל בסיסה מבוקש הצו; וכי אף אם קיימת זיקה בין החיפוש הבלתי חוקי לצו המבוקש, אין משמעות הדבר בהכרח כי יש לדחות את הבקשה למתן הצו. על ההצדקות לקביעות אלו, ארחיב כעת.
בחינת הזיקה בין פעולת החקירה הבלתי חוקית לצו המבוקש
14. במקרים בהם רשויות החקירה נקטו בפעולת חקירה בלתי חוקית טרם הגשת בקשתן לצו חיפוש במחשב – ובכלל זה במכשיר טלפון נייד חכם – יש לבחון תחילה אם קיימת זיקה בין הפעולה הבלתי חוקית לבין הצו המבוקש.
--- סוף עמוד 79 ---
ככל שהנחיצות בצו החיפוש במחשב מבוססת על ראיות לכאורה שהושגו במסגרת החיפוש המוקדם שבוצע שלא כדין, כך פוחתת ההצדקה להיעתר לבקשה למתן צו החיפוש המבוקש; ואילו כאשר אין זיקה בין השניים – אין בעצם קיומו של החיפוש המוקדם כדי להשליך על ההחלטה למתן צו החיפוש במחשב.