--- סוף עמוד 5 ---
להיעדרותם. לשלמות התמונה יצוין כי הזכות להיעדר בשל טיפולי פוריות נוספה לחוק עוד בשנת 1990[8], הן לגבי עובדת והן לגבי עובד[9].
5. ביום 8.9.2005 ניתן פסק הדין בבג"ץ אשכנזי, שבו התעוררו חילוקי דעות בשאלה אם סעיף 9(ה) לחוק (כנוסחו באותה העת) חל על עובדים המצויים בטיפולי פוריות שלא נעדרו מעבודתם לשם כך, כדוגמת העותרת שם. השופטת (כתוארה אז) א' חיות, שהתוצאה שאליה הגיעה היתה בדעת רוב, השיבה על השאלה האמורה בשלילה והוסיפה כי הגישה, "שאינה דוגלת בהרחבת יתר של ההגנה מפני פיטורין המוקנית לעובדת (וגם לעובד) העוברים טיפולי פוריות, הגיונה עמה", שכן הרחבת האיסור על פיטורים מעבר לתקופה שקבע המחוקק "עלולה להפר את האיזון שבין זכויות העובדת (והעובד) לבין הפררוגטיבה של המעביד במקום העבודה... היא אף עלולה להשפיע לרעה על דפוסי העסקה של נשים בשוק העבודה..."[10]. השופט א' לוי סבר, מנגד, כי "אין הכרח בהיעדרות של ממש ממקום העבודה, ודי כי יוכח שטיפולי הפוריות גרמו לפגיעה בכושרו המקצועי של העובד, עד כי מעבידו לא יכול עוד להפיק ממנו את התועלת שהפיק קודם למתן הטיפולים"[11]. השופט א' רובינשטיין, שהיה בדעת מיעוט מבחינת התוצאה, הצטרף לשופט לוי, לעניין פירוש הסעיף, וציין כי לדידו, "כ'היעדרות' יפורש גם שינוי ממשי בשעות העבודה על פי קביעה רפואית, היינו, כשישנו 'סממן של היעדרות' בתפקוד העובד או העובדת"[12].
6. בשנת 2010, בעקבות פסק הדין בבג"ץ אשכנזי, בא לעולם תיקון 45 לחוק עבודת נשים (להלן – תיקון 45)[13], שבמסגרתו הוסף לחוק סעיף 9(ה)(3). בדברי ההסבר לתיקון 45 (להלן – דברי ההסבר לתיקון 45 או דברי ההסבר) הובא הרקע לתיקון – בג"ץ אשכנזי – ונכתב כך[14]:
"הצעת החוק המתפרסמת בזה נועדה להבהיר את הדין החל במצבים מעין אלה. מוצע להרחיב את ההגנה מפני פיטורים הניתנת לעובדת ולעובד העוברים טיפולים כאמור, גם אם הם אינם נעדרים ממקום העבודה. כך, נוסף על ההגנה מפני פיטורים בשל היעדרות, תינתן הגנה גם לעובדת או עובד כאמור שאינם נעדרים באופן מלא או חלקי ממקום העבודה, בעת הטיפולים לקראת ילדם הראשון או השני, וכן במשך 150
--- סוף עמוד 6 ---
ימים מעת תחילת טיפולי הפוריות או מעת תחילת טיפולי ההפריה החוץ-גופית, לפי העניין.
.....
אחת ההגבלות כיום על ההגנה מפני פיטורים היא שלא חלפו שנתיים מיום ההיעדרות הראשון מעבודה אצל המעביד או במקום העבודה על בסיס הזכאות להיעדר. כיוון שההגנה מפני פיטורים בנסיבות כמוצע אינה מותנית בהיעדרות מעבודה, לא תחול לגביה ההגבלה האמורה.