17. בחזרה להסכם תנאי השירות האמריקאי. מדובר ב"נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם" כך שעניין לנו בשאלה של פרשנות חוזה אחיד (סעיף 2 לחוק החוזים האחידים). בענייננו מתעוררת השאלה כיצד יש לפרש את המונח "צרכן" שבסעיף 4(4) להסכם.
חוזה אחיד הוא ראשית לכל חוזה, והכללים הרגילים לפירוש חוזים חלים גם על חוזים אחידים ("חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו" (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, להלן: חוק החוזים)). אלא מקום שבו מדובר בחוזה אחיד, מתעורר קושי לתור אחר התכלית הסובייקטיבית של הצדדים, ותכליתו היא בעיקר תכלית אובייקטיבית:
"במסגרת פרשנות החוזה על־פי תכליתו יש לחוזה האחיד ייחוד משלו. ייחוד זה נובע מאופיו המיוחד של החוזה האחיד. אופי מיוחד זה מתבטא בכך שבחוזה אחיד נוסח החוזה ותנאיו נקבעו מראש על־ידי צד אחד, והוא משמש אותו צד ביחסיו עם אנשים רבים, בלתי מסוימים במספרם או בזהותם (סעיף 2 לחוק החוזים האחידים). לייחוד זה כמה השפעות פרשניות. לענייננו חשוב להדגיש שתי אלה: ראשית, תכליתו של החוזה האחיד היא בעיקרה תכלית אובייקטיבית. אף שיש לחוזה האחיד גם תכלית סובייקטיבית – 'אומד דעתם של הצדדים' (סעיף 25(א) לחוק החוזים) – זו לרוב קשה להוכחה. רק במקרים מועטים ניתן לחשוף את כוונתם המשותפת של שני הצדדים... ההשפעה הפרשנית השנייה שיש לחוזה האחיד על פרשנותו היא זו: חזקה היא כי תכליתו של החוזה האחיד הינה כזו שהתוצאה שתושג תהא נגד האינטרס של בעל השליטה על הטקסט (הספק) ולמען האינטרסים של הצד הנשלט (הלקוח). חזקה זו תחול רק אם לא עלה בידי הפרשן לגבש תכלית ברורה של החוזה" (רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון הינדה נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 159-158 (1998)).
18. מהי תכליתו האובייקטיבית של הסכם תנאי השירות האמריקאי? בהיותו חוזה אחיד, התכלית האובייקטיבית של ההסכם אינה בהכרח התכלית שפייסבוק-ארה"ב ראתה לנגד עיניה. עם זאת, היא גם איננה התכלית האובייקטיבית של משתמשי פייסבוק. התכלית האובייקטיבית של הסכם תנאי השירות האמריקאי היא התכלית של ספק ולקוח הוגנים וסבירים – "התכלית האובייקטיבית נקבעת בהתחשב בטיב העסקה. היא מתחשבת באופי ה'המוני' של החוזה. היא מביאה בחשבון את העובדה שהלקוח אינו משפיע על תוכן העסקה, אך הוא מניח כי החוזה יהא הוגן כלפיו. אכן, המתקשר הטיפוסי מניח שהספק יהיה הוגן, ויפעל כלפיו על בסיס של שוויון בינו לבין הלקוחות האחרים" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי: פרשנות החוזה 559-558 (2001), להלן: ברק, פרשנות החוזה). תכליתו האובייקטיבית של הסכם תנאי השירות האמריקאי היא אפוא איזון ראוי, המאפיין צדדים סבירים והוגנים הפועלים בתום-לב להגנה על ענייניהם, ושעושים כן מתוך התחשבות בעניינו של הצד האחר.
19. על פני הדברים, לשון סעיף 4(4) להסכם תנאי השירות האמריקאי יכולה להתיישב עם כל אחת מן הפרשנויות הנטענות על ידי הצדדים. בבחינת פרשנות המונח "צרכנים" ישנן שתי פרשנויות עיקריות אפשריות – צרכן במובן הצר, שהוא "צרכן ביתי" כעמדת המבקשות; וצרכן במובן הרחב, ברוח קביעת בית המשפט המחוזי. ניתן למצוא ביסוס לכל אחת מפרשנויות אלה בחקיקה – כך, למשל, בחוק הגנת הצרכן הגדרתו של המונח צרכן באה לידי ביטוי במובנה הצר; ואילו פירושו של המונח צרכן במובנו הרחב מופיע בחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח-1957. בחוק זה הצרכן מוגדר כמשתמש הסופי במוצר, ובלבד שהרכישה לא נעשתה למטרות של ייצור או מכירה. הנה כי כן, המונח "צרכן" אינו חד משמעי ופרשנותו אינה מנביעה תוצאה אחת ובלעדית. יפים בעניין זה דבריו של המלומד סיני דויטש:
"הייחוד של הגדרת 'צרכן' הוא בכך שזו הגדרה גמישה, שניתן לכלול במסגרתה הן את הצרכן הביתי והן את המשתמש הסופי במוצר או בשירות, בתנאי שאותה רכישה או קבלת שירות אינן חלק אינטגרלי מפעילותו העסקית. המבחן המהותי הוא אם ניתן להצדיק הגנה על הצרכן מנימוקים של חוסר ניסיון, חוסר התמחות או חולשה כלכלית מול הספק. השקעת משאבים לקבלת מידע מספיק כדי להתמודד עם הספק תהיה משום בזבוז כלכלי, ולכן גם כאשר המשתמש הסופי במוצר אינו הצרכן הביתי, אין הוא יכול להתמודד על בסיס של שוויון עם הספק המקצועי. ייחודה של הגדרת הצרכן במובן הרחב הוא גם בזה שהיא מתאימה לעסקאות שונות בהתאם לנסיבות ההתקשרות" (סיני דויטש דיני הגנת הצרכן כרך א: יסודות ועקרונות 186 (2001); ראו גם: סיני דויטש "דיני החוזים הצרכניים מול דיני החוזים המסחריים" עיוני משפט כג 135, 150-144 (2000)).
בנסיבות העניין, ולנוכח השונות הניכרת בין המפרסמים הנדרשים לשירותה של פייסבוק, קשה להלום את טענת המבקשות שלפיה סיווגם של המפרסמים כ"צרכנים" היא בהכרח עניין בינארי. כאשר מפרסם רוכש שירותי פרסום עבור בית העסק שלו, מצד אחד אין זו בהכרח רכישה צרכנית במובן הצר, ומנגד לא ניתן לשלול את האפשרות שמדובר ברכישה צרכנית במובן הרחב. בהקשר זה יצוין כי בעת האחרונה הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן הודיעה שהיא שוקלת את האפשרות לקדם תיקון חקיקה לחוק הגנת הצרכן, באופן שיחיל את ההגנות הניתנות לצרכן גם על עסקים שבהם עובד יחיד או שמעסיקים מספר מצומצם של עובדים ובעלי היקף מחזור קטן (הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן קול קורא – החלת הגנות חוק הגנת הצרכן על עסקים שהם עובד יחיד או מעסיקים מספר מצומצם של עובדים ובעלי היקף מחזור קטן (להלן – 'עסקים קטנים מאד') (2020)).
20. בשל הספק שמתעורר ביחס לפירוש המונח "צרכן", נכון יהיה לפרש את הוראת סעיף 4(4) להסכם תנאי השירות האמריקאי נגד האינטרס של פייסבוק-ארה"ב, בהינתן שהיא זו שניסחה אותה (סעיף 25(ב1) לחוק החוזים; ראו גם: ברק, פרשנות החוזה, 639-634). יש להניח שאילו פייסבוק-ארה"ב אכן התכוונה שהמונח "צרכן" יפורש בהתאם לחוק הגנת הצרכן, היא הייתה מציינת זאת מפורשות במסגרת הסכם תנאי השירות האמריקאי. בשלב הנוכחי שבו מצוי הדיון בבקשת האישור, אין צורך להגדיר לאשורו את המונח "צרכן" שבהסכם תנאי השירות האמריקאי, ודי לנו בשלב הדיוני שבו אנו מצויים – בקשה לסילוק על הסף – לקבוע באופן לכאורי שלפחות חלק משמעותי מהמפרסמים הינם "צרכנים" כהגדרת המונח בהסכם תנאי השירות האמריקאי. הגדרה ממצה למונח "צרכן" ראוי שתיעשה במהלך הדיון בבקשת האישור, ועל בסיסה תוגדר הקבוצה המיוצגת.
בהקשר זה יוער כי על פניו נראה שטענת המבקשות, שקביעת בית המשפט המחוזי מובילה לתוצאה בלתי הגיונית שלפיה בקבוצה המיוצגת נכללים העסקים הגדולים במשק הישראלי, מכוונות כלפי גודלה של הקבוצה המיוצגת; אלא שדינה של סוגיה זו כאמור להתברר ולהתבהר בהמשך ההליך, והיא אינה מצדיקה כשלעצמה מתן רשות ערעור בשלב הנוכחי. וטענות המבקשות בעניין זה שמורות להן. בשולי הדברים יצוין כי הגדרה רחבה מדי של הקבוצה המיוצגת בבקשת האישור אינה מהווה כשלעצמה עילה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית. במקרה שבו הוגדרה הקבוצה בבקשת האישור בצורה רחבה מן הראוי, נדרש בית משפט במסגרת הכרעה בבקשת האישור ליתן הוראה המצמצמת את גודל הקבוצה המיוצגת, זאת בשים לב לשאלות המהותיות המשותפות לחברי הקבוצה ומצדיקות הכרה בתובענה כייצוגית.
21. לסיום יצוין כי חלק מטענות המבקשות בבקשת רשות הערעור לעניין קיומו ונפקותו של מסמך התנאים המסחריים, הן טענות עובדתיות שמועלות כעת לראשונה. אלה מהוות "הרחבת חזית" וניסיון למקצה שיפורים שאין הצדקה להתיר – בין היתר מאחר שלא ניתן לבררן כהלכה במסגרת הדיון בערכאת הערעור, ומשום הפגיעה שהדבר מסב לצד שכנגד (השווּ: רע"א 3717/20 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' דור, פסקה 17 [פורסם בנבו] (3.3.2021); רע"א 9811/17 אל על נתיבי אויר בישראל בע"מ נ' מנירב, פסקה 14 [פורסם בנבו] (24.10.2019); ראו גם: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי כרך ב 971 (מהדורה שלוש עשרה, 2020)). בנסיבות אלה אין מקום להידרש לטענות האמורות, וזאת ביתר שאת כאשר עסקינן בבקשת רשות ערעור על החלטה לסילוק על הסף של בקשת האישור.
סוף דבר
22. סופו של דבר, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי לדחות את בקשת הסילוק. נמצא שהלכת בן חמו חלה גם במישור היחסים שבין המפרסמים ובין פייסבוק-אירלנד, ולכן לא נפל פגם בהגשת בקשת האישור נגד פייסבוק-אירלנד בישראל בהתאם לדין הקליפורני. בכל הנוגע למישור היחסים שבין המפרסמים ובין פייסבוק-ארה"ב, נמצא כי בשלב הנוכחי שבו מצוי ההליך, ניתן לקבוע ולוּ לכאורה שלפחות חלק מהמפרסמים הם צרכנים בהתאם להגדרת המונח "צרכן" שבסעיף 4(4) להסכם תנאי השירות האמריקאי. משכך, תניות סמכות השיפוט וברירת הדין שבהסכם תנאי השירות האמריקאי אינן חלות על המפרסמים, ובדין המשיבים הגישו את בקשת האישור נגד פייסבוק-ארה"ב בישראל לפי הדין הישראלי.
23. התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחית. המבקשות (פייסבוק-אירלנד ופייסבוק-ארה"ב) יישאו בהוצאות המשיבים בסך כולל של 10,000 ש"ח.
ניתנה היום, א' בשבט התשפ"ב (3.1.2022).
129371
ש ו פ ט ת
_