פייסבוק-אירלנד
12. הסכם תנאי השירות האירי נדון בהרחבה בפסק הדין בעניין בן חמו. עיקר הטענות של המבקשות ביחס לסילוקה על הסף של בקשת האישור נגד פייסבוק-אירלנד ממוקד בכך שלשיטתן בית המשפט המחוזי יישם באופן לקוי את ההלכה שנקבעה שם. כזכור, לעמדת המבקשות פסק הדין בעניין בן חמו מבחין בין צרכנים ובין צדדים מסחריים-עסקיים, ובעוד ביחס לתובענה ייצוגית צרכנית נקבע שם שתניית סמכות השיפוט בטלה, האפשרות לאכוף תניה זו נותרה פתוחה כאשר מדובר בסכסוך לא-צרכני. בענייננו, בית המשפט המחוזי מצא לנכון ליישם את הלכת בן חמו גם על המפרסמים. אין כל מקום להתערבות בקביעה זו; ואבאר.
13. המבקשות נסמכות בבקשת רשות הערעור על האמור בעניין בן חמו, שלפיו בבחינת השאלה אם תניה בחוזה אחיד היא מקפחת יש להתחשב ביחסי הכוחות בין הצדדים לחוזה, וניתן לצורך כך להבחין בין לקוחות צרכניים הזקוקים להגנה מוגברת מזו שלה זקוקים לקוחות מסחריים (שם, בפסקה 22). ואולם אופיו של הלקוח אינו חזות הכל בהיבט של פערי הכוחות; וחוק החוזים האחידים אינו מגביל את הגנתו רק כלפי לקוחות "צרכניים", ומגן מפני תניות מקפחות גם כאשר מדובר בלקוחות "מסחריים-עסקיים" (אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט 321 (2002)). עובדה היא שבין פייסבוק ובין משתמשיה למיניהם קיימים פערי כוחות עצומים, ואלה היווּ שיקול מרכזי בהכרעת בית המשפט בהלכת בן חמו (להרחבה בנוגע לפערים אלה בסביבה הדיגיטלית המרושתת, ראו: דפנה רבן ואיריס סורוקר "מונופולים דיגיטליים" טכנולוגיות מתפרצות: אתגרים בדין הישראלי (ליאור זמר, אביב גאון ודב גרינבאום עורכים, צפוי להתפרסם ב-2022)). מעצם העובדה שמפרסם מסוים הוא לקוח "עסקי-מסחרי" כלשונה של פייסבוק, לא ניתן להסיק כי הוא בהכרח שחקן מתוחכם ושפער הכוחות בינו ובין פייסבוק הצטמצם, לא כל שכן בטל. מטבע הדברים חלק בלתי מבוטל מהמפרסמים הם עסקים קטנים וזעירים, שניתן להניח שכוח המיקוח שלהם אינו שונה מכוח המיקוח של משתמשי פייסבוק רגילים. בעניין זה מקובלת עלי עמדת בית המשפט המחוזי, שלעיתים אף ההפך הוא הנכון – קרי, שהמפרסם מצוי בעמדת נחיתות רבה יותר מזו של המשתמשים הרגילים, בשל תלותו בשירותי פייסבוק.
הנה כי כן, עשויים להתקיים פערי כוחות משמעותיים בין פייסבוק למשתמשים גם כאשר מדובר במפרסמים. ביחס לאלה, יפים דבריה של הנשיאה א' חיות בעניין בן חמו:
"בנוסף על כך, ואף שמדובר בהליך ייצוגי, לא ניתן להתעלם בהקשר זה מפערי הכוחות העצומים בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק. פייסבוק אירלנד היא חברת ענק זרה הפועלת במספר רב של מדינות בעולם ועובדה זו מקשה על משתמשים ישראלים בפייסבוק לתבוע אותה. לפייסבוק אירלנד אין תמריץ של ממש להתחשב בזכויות ובאינטרסים של הצרכן הישראלי ומסיבה זו עמדת המיקוח של הצרכן הישראלי אל מול פייסבוק אירלנד היא גרועה במיוחד. מאפיינים אלו של ההתקשרות בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק מצדיקים קיומו של פיקוח הדוק על פעילותה והחלת סטנדרט ביקורת מחמיר עליה. הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח העלייה הדרמטית בהיקף המסחר עם תאגידים זרים באמצעות האינטרנט בשנים האחרונות" (שם, בפסקה 37).