-------------------
* פ"ד לז(4), בעמ' .234
--- סוף עמוד 272 ---
חברתי בין חוזה למכירת נכס ספציפי לבין חוזה למכירת נכס שאינו ספציפי. במקרה הראשון - חוזה למכירת נכס ספציפי - זכאי הנפגע לדרוש אכיפה "תוך החלפת הנכס שהובטח לו בדמי הפדיון". זכות זו עומדת לקונה אך במקום שיש לו "אינטרס מוגן" כגון זכות קניינית בנכס, או שבין המוכר לבין הקונה יש "מעין נאמנות". בנסיבות אלו יוכל הקונה "לעקוב" אחר רכושו מצד שלישי שקנה אותו (אלא אם כן זה רכשו בתמורה ובתום-לב), או לתבוע מהמוכר המפר "תחליף" הנכס בגלגולו החדש, היינו את דמי הפדיון שבידי המוכר. לעומת זאת, במקרה השני - חוזה למכירת נכס שאינו ספציפי - אין לקונה "אינטרס מוגן" בנכס, ועל-כן אינו זכאי "לעקוב" אחר דמי הפדיון בידו של צד שלישי, וממילא לא יוכל לראות בדמי הפדיון תחליף לנכס שהובטח לו. חברי, השופט ד' לוין, מבחין אף הוא בין חוזה שבוטל לבין חוזה קיים. בוטל החוזה, זכאי הצד הנפגע לפיצויים ולהשבת התמורה העצמית, כאמור בחוק התרופות. זאת ותו לא. אם החוזה עומד בעינו, זכאי הנפגע לאכיפה ולשאר התרופות הקבועות בחוק התרופות, זאת ותו לא. השבת טובת ההנאה שהפיק הצד המפר אינה נמנית עם תרופות אלה. במחלוקת שבין חבריי, דעתי כדעת השופט ש' לוין. כמוהו אף אני סבור, כי לשם מניעת התעשרות שלא כדין מכיר המשפט הישראלי בעיקרון כללי של מניעת עשיית עושר ולא במשפט, וכי מכוחו של עיקרון זה זכאי הצד הנפגע לקבלת טובת ההנאה שצמחה למפר מהפרת החוזה, וזאת בין אם החוזה הוא למכירת נכס ספציפי ובין אם לאו, ובין אם יש לקונה זכות קניין או מעין קניין, ובין אם לאו. כפי שכבר ציינתי, מבקש אני להגביל מסקנתי זו למצב דברים, שבו החוזה שבין הצדדים עומד בעינו, תוך שמבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה - שאינה מתעוררת בעתירה שלפנינו לאור תשתיתה העובדתית - אם הצד הנפגע זכאי לקבל את טובת ההנאה האמורה, ואם כן באלו תנאים, מקום שהחוזה בוטל בשל הפרתו. אנמק עתה תפיסתי זו. בעשותי כן, אסתמך על הדין כפי שאני מבין אותו על-פי חוק עשיית עושר. אמת, המקרה לפנינו נשלט על-פי הדין שקדם לחקיקתו של חוק זה, אך מקובל על כולנו, כי בסוגיה שלפנינו הדין זהה בשני המקרים. אכן, עניין לנו בשאלה חדשה, שלא התעוררה בעבר, אך פתרונה בדין הישן היה נעשה תוך היזקקות לעקרונות כלליים, הם העקרונות הקבועים ביום בחוק עשיית עושר. מכאן, שאין גם כל היבט רטרואקטיבי לפסיקתנו.