דיון נוסף מס' 20/82
אדרס חמרי בנין בע"מ
נגד
הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה.
( jones g.m.b.h& harlow)
בבית המשפט העליון
[11.2.88]
לפני המשנה לנשיא מ' בן-פורת והשופטים א' ברק, ש' לוין, ד' לוין, ג' בך
דיון נוסף בעניין, שפסק בו בית המשפט העליון בשלושה (השופטים מ' בן-
פורת, א' ברק, י' שילה) מיום 10.10.82בע"א 815/80*. העתירה נתקבלה ברוב דעות נגד דעתם החולקת של המשנה לנישא מ' בן-פורת והשופט ד' לוין.
—————–
* פ"ד לז(4) .225
ת' לרנר – בשם העותרת;
י' קנטור, י' בירו – בשם המשיבה.
פסק-דין
השופט ש' לוין: העובדות וההליכים
.1העותרת היא חברה ישראלית. המשיבה היא חברה גרמנית. ביום 6.9.73נכרת חוזה בין בעלות הדין, לפיו התחייבה המשיבה לפסק לעותרת כ-000, 7טון ברזל במחיר 620מרקים גרמניים לטון צ.י.ף. נמל חיפה, עקב מלחמת יום הכיפורים נגרמו עיכובים באספקת הברזל. רוב הטובין- 025.70, 5- נשלחו על-ידי המשיבה לעותרת במשלוחים אחדים החל בחודש ינואר 1974וכלה בחודש אפריל של אותה שנה. יתרת הברזל לא סופקה לעותרת. בתובענה שהגישה העותרת ביום 26.1.76היא תבעה בבית המשפט המחוזי בחיפה נזקים מן המשיבה. כתב התביעה תוקן ביום .12.3.78בכתב התביעה המתוקן נטען, כי המשיבה מכרה את הברזל לצד שלישי במחיר של 900מארקים גרמניים לטונה, וכי העותרת נאלצה לרכוש את יתרת הברזל ממקור אחר באותו מחיר. בסעיף 11לכתב התביעה המתוקן תבעה העותרת את "נזקיה" "על יסוד הפרת הסכם ולחלופין על יסוד עשיית עושר ולא במשפט...".
.2בבית המשפט המחוזי בחיפה נתקבלה התביעה. בית המשפט דחה את טענת המשיבה, כי החוזה סוכל עקב הנסיבות הנלוות למלחמת יום הכיפורים. הוא קבע בניגוד לגירסתה - שניתן היה לשלוח את הטובין לעותרת חרף נסיבות אלה, והטעם היחיד שבעטיו נמנעה המשיבה מלשלחם היה, שחלה עלייה פתאומית במחיר הברזל ושנזדמנו לה קונים שהציעו לה בעד הברזל מחיר גבוה יותר. בית המשפט המחוזי קבע, כי בכך הפרה המשיבה את החוזה. היא מכרה לצדדים שלישיים 762.837, 1טון ברזל, שאותם ייבאה מפולין להמבורג עבור העותרת במחיר של 804.70מארקים גרמניים. עקב המכירה - כך נפסק - הייתה העותרת זכאית לבטל את החוזה, והיא אכן ביטלה אותו בתנהגותה. הדין החל על החוזה הוא חוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), תשל"א- 1971(שתוספתו תכונה להלן - החוק האחיד). לפי סעיף 84(א) לחוק האחיד מקום שבוטל החוזה ויש "מחיר מצוי" לטובין, יהיו הפיצויים שווים להפרש שבין המחיר שנקבע בחוזה לבין המחיר בתאריך בו בוטל החוזה. על יסוד סעיף 84(ב) לחוק האמור קבע בית המשפט את המחיר המצוי לטונה ברזל כמחיר המכירה בפועל של יתרת הברזל על-ידי המשיבה 804.70מארקים גרמניים. את המחיר שנקבע בחוזה קבע השופט בסכום של 570מארקים גרמניים ולא בסכום החוזי של 620מארקים גרמניים לטונה.
הוא גם לא הביא בחשבון את הסכמת העותרת - לאחר עריכת החוזה - להוסיף על המחיר עוד 50מארקים גרמניים לטונה עקב טענת המשיבה שמי ההובלה עלו. ההפרש בין המחיר שקבע השופט לבין המחיר הכולל המוסכם ייצג את דמי ההובלה והפריקה. כדי להגיע לחישוב הנזק נטל השופט המלומד כבסיס משותף לשני מרכיביו את מחיר הפ.ו.ב. של הטובין, ומחיר זה, כפי שנקבע בחוזה - למעט הוצאות ההובלה והפריקה לחיפה - היה 570מארקים גרמניים לטונה. ההפרש בין שני הסכומים האמורים (570-804.70) היה 234.70מארקים גרמניים לטונה, ובית המשפט חייב את המשיבה לשלם את כפולתו בכמות שנמכרה על-ידי המשיבה (837,762,1) בסך כולל של 737.84, 413מארקים גרמניים בשקלים, בצירוף ריבית של % 3מיום ההפרה, שלפי קביעתו נעשתה ביום .8.4.74
--- סוף עמוד 234 ---
.3המשיבה ערערה לבית-משפט זה, וכאן נהפכה הקערה על-פיה והערעור נתקבל. בית-משפט זה קבע, שאמנם החוזה הופר ושאר מימצאי בית המשפט קמא בעינם עומדים, אך העותרת לא ביטלה את החוזה. גם אי-הארכת האשראי הדוקומנטרי שנפתח בגדר העיסקה לא נחשבה על-ידי בית המשפט לביטול. החוזה נשאר איפוא "פתוח", וסעיף 84 לחוק האחיד לא חל. גם טענה שהחוזה בוטל מאליו נדחתה. העותרת גם לא יכלה לסמוך על סעיף 82 לחוק האחיד, שעניינו חישוב הפיצויים מקום שהחוזה לא בוטל. טעמו של דבר היה, שהיא לא הוכיחה נזק. הטענה, שהעותרת קנתה ברזל ממקורות אחרים, לא נתמכה בראיות, ומחיר הברזל בשוק העולמי חזר בינתיים לתקנו, ולא הוכח שהוא עלה בעת הרלוואנטית על המחיר המוסכם בחוזה. לחלופין, תמכה העותרת את יתדותיה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, אך גם טענה זו נדחתה. בית-משפט זה קבע מפי השופטת (כתוארה אז) בן-פורת כדלקמן:*
"דיני עושר ולא במשפט חלים מאז ומתמיד רק מקום שאין חוזה בין הצדדים, כך עתה לפי סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979וכך גם לפי הדין שקדם לו. ד"ר ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי- פרץ, תשמ"ב) 57והאסמכתאות המובאות שם".
העותרת ביקשה לקיים דיון נוסף, והנשיא המנוח של בית-משפט זה, השופט י' כהן ז"ל, נעתר לה רק חלקית בצמצמו את הדיון "לשאלה, האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים, ומה התוצאות לגבי תביעת העותרת אם התשובה לשאלה זו תהיה בחיוב". אכן, במהלך טיעוניהם לפנינו נתנו בעלי הדין את דעתם גם לשאלה משפטית נוספת, שבאה בגדרו של הסיפא של ההחלטה והיא: האם רשאי הצד המקיים חוזה לתבוע מן המפר בתביעה המבוססת על עילת עשיית עושר ולא במשפט את טובת ההנאה שנפלה לידו עקב ההפרה, אף שהצד המקיים לא ניזוק. יהיה עלינו לדון בשאלות האמורות, אך נדון בשאלה האחרונה ראשונה. היה עלינו גם לתת את דעתנו לטענתה החלופית של המשיבה, שגם אם הדין - בהיבט העקרוני - הוא עם העותרת, זכאית המשיבה לנכות מהחוב הפסוק את הוצאותיה.
האם זכאי הצד המקיים חוזה לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה, אף-על-פי שהצד המקיים לא ניזוק, כשהחוזה הגיע לקצו? .4במהדורה החדשה של הספר דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי-ח. פרץ, מהדורה 2, תשמ"ב) מפרי עטו של פרופ' ד' פרידמן, בעמ' 299-300, מעלה המחבר את הסברה, כי קיום עילה בידי הנפגע בשל הפרת חזה אינו שולל מאתו תביעה בעילה של עשיית עושר. אין באיזכור האמור התייחסות מפורשת לשאלה, אם זהו - לדעת המחבר הדין, גם כאשר החוזה נשאר "פתוח", והדבר גם מובן: אם נשאר החוזה "פתוח", יהיה זה בראש ובראשונה עניינו של המקיים לבצע את הוראותיו ולאכפן, ובמקרה הרגיל הוא יבוא בכך על סיפוקו. אכן, ברוב המקרים לא יהא המקיים זכאי לתבוע במצטבר תרופות חוזיות מובהקות ותרופות עשיית עושר בגין אותה
-------------------
* ע"א 815/80, פ"ד לז(4) 225, .234
--- סוף עמוד 235 ---
מערכת נסיבות. אם החוזה נשאר "פתוח", קשור גם המקיים באמור בו, וכל עוד לא הסתלק מן החוזה (אם הדבר אפשרי לפי הדין) אין בדרך כלל לפסוק לזכותו את טובת ההנאה שנפלה לידי המפר. הנסיבות, שבהן נשאר החוזה "פתוח" ואף-על-פי-כן תהיה עילה מוצדקת למקיים לתבוע את טובת ההנאה שנפלה לידי המפר, הן מטבע הדברים נדירות. דוגמאות כאלה מביא פרופ' פרידמן בעמ' 448- 449לספרו, אך נדון בסוגיה זו בשלב מאוחר יותר.
הגעתי לכלל מסקנה, שיש לקבל את התיז שבה דוגל פרופ' פרידמן על הנמקותיה.
להלן אפרט את טעמיי לכך.
.5(1) בראש ובראשונה יש להימנע מערבוב של מושגים. דיני עשיית עושר ולא במשפט כוללים מערכות שונות של עילות תביעה, שאין האחת מהן מתאימה בהכרח למערכת נסיבות אחרת. לצורך הבהרה די אם אשווה את תביעת ההשבה לפי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970(להלן - חוק התרופות), לתביעה המבוססת על דרישה להשיב רווח שהנתבע עשה על חשבונו של התובע משימוש במקרקעי התובע או במיטלטליו. ההשבה במקרה הראשון באה להחזיר את המצב לקדמותו הטרום-חוזית: "ההשבה" במקרה השני אינה בפועל השבה אלא עניינה להציל, כביכול, את בלעו של הנתבע מפיו ולשרת מטרות חברתיות, שהמשפט חפץ ביקרן: השווה: , j.p. dawson 621, 563(1981) . B.u.l. rev 61"restitution without enrichment" שני המקרים באים בגדר מה שמקובל עלינו לראות כעילה של עשיית עושר ולא במשפט, אך בפועל מדובר בשני מצבים שונים לחלוטין זה מזה, כשהשיקולים לגבי כל אחד מהם אינם דומי.
(2) במישור התיאורטי השאלה, אם זכאי הצד המקיים חוזה לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה, היא שאלה שבמדיניות שיפוטית. בשיטה חברתית וכלכלית של faire- laissezאין בתי המשפט נוטים לבדוק את טובת ההנאה שנפלה למפר כתוצאה מההפרה, אלא הדגש מושם על נזקו של המקיים. ידועה עמדתו המסורתית של המשפט המקובל, שאין לאכוף על צד לחוזה מימוש התחייבותו בעין, אלא עליו לשאת בתוצאותיה הכספיות של ההפרה אם זו הסבה נזק לצד האחר. עמדה זו, שנתמכה על-ידי אוליבר וונדל הולמס, זכתה אפילו לתשבחות בין חסידי הגישה הכלכלית במשפט, כמו פוזנר ואחרים, שסברו, שהגישה ההפוכה עשויה לעודד קיומם של חוזים בלתי יעילים; ראה למשל: breach of contract, damage" ,r.l. birmingham 273(1970-1969) . Rutgers l. Rev 24measures, and economic efficiency (3) עם זאת, לא נמנעו בתי המשפט, גם במסגרת הגישה המסורתית של המשפט המקובל, מלהעניק סעד בסוגי מקרים, שבהם נראה היה להם, לפי שורת הצדק, שאין זה מן הראוי להשאיר בידי המפר טובת הנאה, שלפי השקפתם הייתה שלא כדין. אם יכול היה הצד המקיים להצביע על קיומה של זכות קניינית בידיו, שנשללה ממנו על-ידי המפר ואשר הסבה למפר טובת הנאה, יכול היה הצד המקיים להוציאה מידיו של המפר. הוא הדין לא רק בזכויות קנייניות שבדין אלא אף בזכויות שביושר. לעניין זה היו בתי המשפט מוכנים, במקרים מסוימים, לראות מוכר מקרקעין,
--- סוף עמוד 236 ---
שהפר התחייבותו להעביר מקרקעיו לצד המקיים אך מכרם לאדם אחר, כנאמנו של הקונה לגבי תמורת המכירה: [45] (1974) .lake v. Bayliss (4) קשיים טכניים והיסטוריים שנתקיימו בשיטה המשפטית האנגלו- סקסית מנעו התפתחות עיקרון כולל של התעשרות שלא כדין בנושא שלפנינו, אך הביאו שורה של מלומדים לכלל הדעה, שהתנאים כבר בשלו בשיטה זו לקביעת עיקרון כללי כזה. רמזים בכיוון האמור הופיעו כבר קודם לכן בפסיקה האמריקנית. כך, למשל, בעניין [44] (1958) gassner v. Lockettפסק בית-משפט בפלורידה לצד המקיים את טובת ההנאה שצמחה למפר כתוצאה מן הפרה, גם כשההפרה הייתה בתום-לב ובלי לסמוך על אחת המשבצות הקנייניות המקובלות. לעומת זאת, לא התעלמו מלומדים אחרים מהמצב הקיים בשיטה האנגלו-סקסית, הטומן בחובו מכשולים מפני התפתחות עיקרון כולל בסוגיה האמורה: legal remedies for breach of" ,e.a farnsworth 1177, 1145(1970) . Colum. L. Rev 70".contract עבודות בראשית בסוגיה האמורה נכתבו על-ידי המלומדים dawsonופרידמן. בשנת 1959 175פירסם פרופ' dawsonאת מאמרו restitution or" (1959) . Ohio st. L.j 20? ,damagesבו הוא הביע את הסברה, שאין כל מניעה תיאורטית להינתק ממגבלותיו של המשפט המקובל בסוגיה זו. הטכניקה שהוצעה על-ידיו הייתה לאמץ את גישת בתי המשפט של יושר בסוגיית חוזי מכר מקרקעין ולראות גם בזכויות חוזיות נכס הראוי להגנה (שם, בעמ' 177-186). במאמרו של פרופ' פרידמן - ,d. Friedmann Restitution of benefits obtained through the appropriation of" (1980) . Colum. L. Rev 80"property or the commission of a wrong 504- המשיך המחבר ופיתח אותו רעיון. השקפתו היא, שניתן להגיע לתוצאה הרצויה הן על יסוד הדוקטרינה הקניינית או הרכושית, כאשר בדיבור "רכוש" ייכלל כל אינטרס הראוי להגנה, לרבות זכויות חוזיות, והן - במקרים שלא יהא ניתן לסמוך על דוקטרינה זו - על-ידי קביעת דוקטרינה של "השבת הרתעה", כל אימת ששיקולי צדק יחייבו, שהשלל נושא ההתעשרות שלא כדין לא ייוותר בידי הנתבע. דומה שגישה זו, בחלקה הראשון, מקובלת כיום על רוב המלומדים האמריקניים: ראה; G.e. palmer, the law of 441- 439(. 1 1978boston and toronto, vol) restitutionוגם המלומדים האנגליים דוגלים בה: ראה: g. Jones, the law of& r. Golf 378- 377( 1978,.d. Ed 2,london) restitutionבמאמרו של the" ,jones Law. Q 99"recovery of benefits gained from a breach of contract 443(1983) . Revנאמר, שכבר בשלו התנאים להכרה בקיומו של עיקרון כללי, המחייב השבה של טובת הנאה שצמחה למפר עקב ההפרה כאלטרנטיבה לתביעת נזקים חוזית. אכן, במאמר חדש, שפורסם בשנת 1985מפי פרופ' A study of the third;a.j. waters, the property in the promise 1111(85-1984) harv. L. Rev 98" party beneficiary ruleמצביע המחבר על אופיין הקנייני של הזכויות החוזיות כמקור לצמיחת הדוקטרינה המכירה בזכויותיו של צד שלישי לתבוע על יסוד החוזה.
.6(א) מן ההיבט התיאורטי גרידא ניתן היה לפתח את הסוגיה שלפנינו גם בגדר דיני החוזים עצמם, הן על-ידי הגדרה מרחיבה של "נזק" או של "הפסד", הכוללת גם את טובת
--- סוף עמוד 237 ---
ההנאה שהמפר קיבל (השווה מאמרו הנ"ל של jones) והן על-ידי פיתוחה של דוקטרינה בדבר קיומן של מעין "חוזה נספח", שעל-פיו נטל עצמו המפר - מכללא - להשיב למקיים כל טובת הנאה שצמחה לו עקב ההפרה. אך המשפט בישראל לא התפתח בדרך זו, ולפיכך שומה עלינו לברר כיצד מתייחסת השיטה המשפטית הישראלית לסוגיה שלפנינו.
(ב) התפיסה המשפטית בישראל של הדוקטרינות החוזיות שונה במידה רבה מתפיסת המשפט המקובל. ראשית, הכלל הבסיסי הוא, שלכאורה זכאי צד לחוזה לאכיפתו בעין (סעיף 3 לחוק התרופות). שנית, רשאי בית המשפט להתנות את האכיפה בתנאים המתייחסים לשיקולי צדק ואיזון בין בעלי הדין (סעיף 4 לחוק הנ"ל), ואכן, בתי המשפט בישראל עשו שימוש נרחב בכוחם זה: ע"א 158/77 [1]. שלישית, הכלל הוא שיש לבצע חוזה בתום-לב (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), כאשר הדגש הוא על התנהגותו הראויה של בעל דין לחוזה, למען ינהג ב"אמונה" עם רעהו, שעמו התקשר. מי שדורש מצד לחוזה להתנהג בתום-לב לא יתייחס בסלחנות לצד אשר יפר חוזה ממניעים של רצון קוניונקטורלי להתעשר על חשבון הצד האחר.
(ג) הגישה החוזית האמורה מתיישבת יפה עם התפיסה, שבה דוגלים, בין השאר, המלומדים, ,dawsonפרידמן ו- .jonesהיא מעבירה את הדגש מהסיכון שבנזקי ההפרה אל ההפרה עצמה; יש בה כדי להרתיע צד לחוזה מלהפר את התחייבויותיו על פיו: יש בה כדי להשתלב בתחושת הצדק הרווחת בחברה הישראלית, שעל פיה לא יצא החוטא נשכר. היא אמנם מנוגדת לאסכולה הכלכלית של המשפט, אך תפיסתה של אסכולה זו מתעלמת, לענייננו, מהעובדה, שמדובר בבני אדם בעלי תחושה מוסרית ולא ברובוטים.