--- סוף עמוד 234 ---
.3המשיבה ערערה לבית-משפט זה, וכאן נהפכה הקערה על-פיה והערעור נתקבל. בית-משפט זה קבע, שאמנם החוזה הופר ושאר מימצאי בית המשפט קמא בעינם עומדים, אך העותרת לא ביטלה את החוזה. גם אי-הארכת האשראי הדוקומנטרי שנפתח בגדר העיסקה לא נחשבה על-ידי בית המשפט לביטול. החוזה נשאר איפוא "פתוח", וסעיף 84 לחוק האחיד לא חל. גם טענה שהחוזה בוטל מאליו נדחתה. העותרת גם לא יכלה לסמוך על סעיף 82 לחוק האחיד, שעניינו חישוב הפיצויים מקום שהחוזה לא בוטל. טעמו של דבר היה, שהיא לא הוכיחה נזק. הטענה, שהעותרת קנתה ברזל ממקורות אחרים, לא נתמכה בראיות, ומחיר הברזל בשוק העולמי חזר בינתיים לתקנו, ולא הוכח שהוא עלה בעת הרלוואנטית על המחיר המוסכם בחוזה. לחלופין, תמכה העותרת את יתדותיה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, אך גם טענה זו נדחתה. בית-משפט זה קבע מפי השופטת (כתוארה אז) בן-פורת כדלקמן:*
"דיני עושר ולא במשפט חלים מאז ומתמיד רק מקום שאין חוזה בין הצדדים, כך עתה לפי סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979וכך גם לפי הדין שקדם לו. ד"ר ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי- פרץ, תשמ"ב) 57והאסמכתאות המובאות שם".
העותרת ביקשה לקיים דיון נוסף, והנשיא המנוח של בית-משפט זה, השופט י' כהן ז"ל, נעתר לה רק חלקית בצמצמו את הדיון "לשאלה, האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים, ומה התוצאות לגבי תביעת העותרת אם התשובה לשאלה זו תהיה בחיוב". אכן, במהלך טיעוניהם לפנינו נתנו בעלי הדין את דעתם גם לשאלה משפטית נוספת, שבאה בגדרו של הסיפא של ההחלטה והיא: האם רשאי הצד המקיים חוזה לתבוע מן המפר בתביעה המבוססת על עילת עשיית עושר ולא במשפט את טובת ההנאה שנפלה לידו עקב ההפרה, אף שהצד המקיים לא ניזוק. יהיה עלינו לדון בשאלות האמורות, אך נדון בשאלה האחרונה ראשונה. היה עלינו גם לתת את דעתנו לטענתה החלופית של המשיבה, שגם אם הדין - בהיבט העקרוני - הוא עם העותרת, זכאית המשיבה לנכות מהחוב הפסוק את הוצאותיה.
האם זכאי הצד המקיים חוזה לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה, אף-על-פי שהצד המקיים לא ניזוק, כשהחוזה הגיע לקצו? .4במהדורה החדשה של הספר דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי-ח. פרץ, מהדורה 2, תשמ"ב) מפרי עטו של פרופ' ד' פרידמן, בעמ' 299-300, מעלה המחבר את הסברה, כי קיום עילה בידי הנפגע בשל הפרת חזה אינו שולל מאתו תביעה בעילה של עשיית עושר. אין באיזכור האמור התייחסות מפורשת לשאלה, אם זהו - לדעת המחבר הדין, גם כאשר החוזה נשאר "פתוח", והדבר גם מובן: אם נשאר החוזה "פתוח", יהיה זה בראש ובראשונה עניינו של המקיים לבצע את הוראותיו ולאכפן, ובמקרה הרגיל הוא יבוא בכך על סיפוקו. אכן, ברוב המקרים לא יהא המקיים זכאי לתבוע במצטבר תרופות חוזיות מובהקות ותרופות עשיית עושר בגין אותה