.7גם הכלים, שבעזרתם נוכל להגיע לתוצאה המבוקשת, מצויים בידינו. פרקליט המשיבה הדגיש לפנינו בסיכומיו, כי אין לעותרת כל קניין, המוכר במסגרת דיני הקניין, שניתן להגן עליו בגדר אחת המשבצות המקובלות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט: אך אנו כבר התרחקנו מהשלב האמור של התפתחות המשפט וכבר הכרנו בקיומו של עיקרון כללי של עשיית עושר ולא במשפט, שאינו צמוד למערכת נסיבות קפואה, עיקרון הניתן לפיתוח כל אימת שצורכי החברה והמשפט מצדיקים את הדבר.
הנה כי כן בע"א 280/73 [2] כתב המשנה לנשיא, כתוארו אז, השופט זוסמן ז"ל את הדברים הבאים, בע"מ 603:
"אמת נכון הדבר, בכל אותם התקדימים שנבדקו על-ידי השופט כיד הבדיקה הטובה עליו, פסק בית המשפט השבת כסף או הנאה קניינית אחרת. ואולם העובדה שהשופט לא מצא תקדים בו זכה אדם בהשבה על הפסד רווחים שצמחו ליריבו עקב פסק-דין מוטעה, אינה מוכיחה שבמקרה כזה יימנע בית המשפט מלעשות משפט צדק, להשיב את המצב לקדמתו. הדבר אינו נבצר ממנו. מוכיחה אותה עובדה רק שעניין כזה לא בא עוד לפני בית המשפט, ואולם כשהועמד עכשיו לפנינו, עלינו
--- סוף עמוד 238 ---
להציג לעצמנו את השאלה, אם נסיבותיו המיוחדות של העניין מחייבות אותנו לסטות מכללי ההשבה שנתגבשו במרוצת השנים, או שמא עלינו לנהוג על-פיהן גם בעניין דנן".
להלן ציטט המשנה לנשיא המנוח את הלכתו הידועה של לורד mansfield
בפרשת [46] (1760) .moses v. Macferlanהמבססת את חבותו של הנתבע על הלכות היושר והצדק הטבעי. על קיומו בשיטתנו של עיקרון כללי של עשיית עושר ולא במשפט עמד אותו שופט דגול גם בע"א 827/76 [3], אם כי הדגיש שם, שלא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע מה הן הנסיבות המחייבות השבה, אלא יש לפסוק לפי עקרונות שנתגבשו במשך השנים; על דברים אלה חזר גם השופט אור בע"א 290/80 [4] בקובעו, שהעקרונות הכלליים של דיני עשיית עושר ולא במשפט נקלטו במשפט ארצנו עוד לפני חקיקת חוק עשיית עושר לא במשפט, תשל"ט-1979, ובאומרו, בעמ' 640, כי "בתי המשפט אימצו לעצמם את העקרונות הכלליים של ענף משפטי זה, תוך ששמרו לעצמם את דרך יישומם, לאו דווקא באותה דרך סלולה של התקדימים האנגליים...".
השופט אור ציין שם, שהפסיקה בישראל סללה נתיבים חדשים על אלה שבפסיקת בתי המשפט האנגליים, כגון בע"א 292/68 [5] (השבת תשלום ששולם עקב טעות שבחוק).
.8אם נרצה, נוכל לאמץ לנו את הטכניקה של התפיסה הקניינית, בהגדרתה המורחבת, כפי שכבר הוסברה לעיל. באותה רוח דיבר השופט ברק על זכותו ה"מעין קניינית" של הטוען להשבה: ע"א 760/77 [6], בעמ' 576; לתפיסה המטאפיסית של הקניין לפי דיני היושר כבר מורגלים אנו מקדמת דנא לעניין החלת דיני היושר: ע"א 307/64 [7]. אך, לדעתי, אין לנו צורך לחפש דווקא ערוץ משפטי מוכר כדי להסתמך על דוקטרינות מובהקות של עשיית עושר ולא במשפט; כמו שאמר השופט, כתוארו אז, י' כהן ז"ל בע"א 280/73 [2], בעמ' 607:
"אשר לטעמים שבמדיניות שיפוטית, אין אני רואה כל נימוק מדוע עלינו לצמצם את דיני ההשבה לפגיעה בזכות קניינית; נהפוך הוא, קיימים נימוקים כבדי משקל נגד צמצום כזה... אין למצוא כל הצדקה לכך, שמי שהתעשר על חשבון הצד שכנגד עקב פסק-דין שבוטל ישאיר בידיו את הרווחים שעשה בדרך זו.. הנימוק שלא הייתה כאן פגיעה בזכות קניינית של התובע הוא בעיני חסר משמעות. האם זכותו של אדם למכור את סחורתו ללקוחותיו ולהפיק מכך רווחים אינה ראויה להגנה באותה מידה כזכותו להחזיק במטלטליו או במקרקעין שלו? צמצום זכות ההשבה לפגיעה בזכות קניינית בלבד מזכיר את המצב שהיה קיים בארץ... כשבעד הנזק למכנסיו של אדם שנפגע בתאונה הוא היה זכאי לפיצויים, אך לא היה זכאי לפיצויים בעד הפגיעה בגופו".
זוהי הגישה, שבה יש, לדעתי, לנהוג אף במקרה שלפנינו, ולפיכך דעתי היא, שהשאלה שהצגתי ברישא של סעיף 4לפסק-דיני צריכה להיענות בחיוב.
--- סוף עמוד 239 ---
סעיף 6 לחוק עשיית עושר ולא במשפט
.9(א) הניתוח המשפטי שהעלינו עד כה לא בא זכו המפורט בסיכומי בעלי הדין לפני בית המשפט העליון בגלגול הקודם של הדיונים. כזכור, היה הנימוק ששימש בסיס לקבלת הערעור - שאין דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים אלא מקום שאין חוזה בין הצדדים. "כך עתה" - סברה חברתי הנכבדה המשנה לנשיא - "לפי סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979וכך גם לפי הדין שקדם לו".* (ב) על גישתה האמורה חזרה המשנה לנשיא גם בע"א 437/80 [8], בעמ' 39, בהסתמכה על דברי פרופ' פרידמן בספרו הנ"ל, בעמ' 67, לאמור, כי -
"'...כאשר קיים חוזה בין הצדדים אין מקום לתביעה בגין עשיית עושר, לגבי מה שנכלל בחוזה. במקרה כזה אין המקבל זוכה בטובת הנאה "שלא על-פי זכות שבדין, כאמור בסעיף 1לחוק עשיית עושר ולא במשפט'".
עם זאת הייתה המשנה לנשיא ערה לחילוקי הדעות שבין פרופ' פרידמן לפרופ' ג' טדסקי - במאמרו "היבטים לעשיית עושר'" משפטים יא (תשמ"א) 385- לגבי השאלה, אם אפשר לתבוע לא רק על-פי חוק התרופות אלא בעילה של עשית עושר משהופר חוזה, בהביעה את הסכמתה הלכאורית לדברי פרופ' טדסקי להיותה של התשובה האמורה שלילית.
(ג) יש לציין, שפרופ' פרידמן דיבר על ייחודיות העילה החוזית רק לגבי מה שנכלל בחוזה, וכפי שיבואר להלן, לכך אני מסכים. עוד יש לציין, שדברים אלה מתייחסים רק לחוזה כל עוד עומד הוא בתוקפו. "אם החוזה בטל, או אם בוטל או סוכל נשמטה העילה ששימשה להעברת טובת ההנאה מן המתקשרים ונפתחת הדלת להפעלתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט" (פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 67). ובהמשך, בעמ' 67-68:
"הפרת החוזה או נטילת מה שהובטח לפיו, עשויות לגרור התעשרות על חשבון בעל הזכות. לשון אחרת, רווח שהופק מנטילת חיוב שהובטח לזולת עשוי להקנות, בנסיבות מתאימות, סעד של השבה, בדומה לסעד המוענק במקרים אחרים של נטילת רכוש הזולת".
(ד) אם כי הנסיבות במקרה שלפנינו נוצרו לפני חקיקתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, סברה המשנה לנשיא, כי הדין בענייננו לא נשתנה, וכאז כן עתה יש נפקות מלאה (ומרחבה) לעיקרון הטמון בסעיף 6 לחוק האמור.
(ה) תימוכין להשקפתה של המשנה לנשיא אפשר למצוא במאמרו הנ"ל של פרופ' טדסקי, שסבר, בעמ' 405-406, כי "כאשר החוזה בטל, תביעת ההשבה אינה חוזית לפי מהותה, אך משום
--------------------
* פ"ד לז(4), בעמ' .234
--- סוף עמוד 240 ---
שהיא מוסדרת בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, אין להיזקק בעניין זה לחוק עשיית העושר". ניתן להעלות מהדברים האלה, כי הנטייה, לדעת המחבר, צריכה לפרש הסדרים כדוגמת סעיף 9 לחוק התרופות או סעיף 78(ב) לחוק האחיד, כהסדרים הנועלים את הדלת בפני עילות של עשיית עושר.
(ו) לעומת זאת, דעתו של פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 34-36, היא, שאיזכור עילת ההשבה בחוקי החוזים החדשים אינו מונע היזקקות לעילות של עשיית עושר.
.10הגעתי לכלל מסקנה, שיש להעדיף את השקפתו של פרופ' פרידמן, הנראית לי כמשכנעת, על פני ההשקפה הנוגדת, וכמה טעמים לדבר: ראשית, כבר קבענו, שהעיקרון של עשיית עושר ולא במשפט הפך בשיטת שפטנו עיקרון עצמאי, שאינו כבול לדפוסים שאינם ניתנים לשינוי. מקום בו הסדיר המחוקק סוגיה של השבה - חל ההסדר רק על נסיבות מיוחדות שאינן מוסדרות בצורה מפורטת בחוק עשיית עושר ולא במשפט.
שנית, כעניין של מדיניות שיפוטית, אין עילה לצמצם את תחומי הפרישה של הדוקטרינה הכללית של עשיית העושר, אלא אם כן אין מנוס מכך לאור עמדתו הברורה והחד-משמעית של המחוקק, לבל נעמוד לעתים קרובות לפני סוג של מערכת נסיבות, שלעניינן תקצר ידו של המשפט להושיט לפלוני סעד המתחייב מהתעשרותו של אלמוני על חשבונו.
שלישית, מקבל אני את עמדתו של פרופ' פרידמן, שאין לראות את חוק עשיית עושר ולא במשפט כקודקס סגור, שמחוץ לגדרו יהיו שערי בית המשפט נעולים בפני מי שהתעשרו על חשבונו שלא כדין: ספרו הנ"ל של פרופ' פרידמן, בעמ' 21- .22גם מסכים אני עם השופט אור בע"א 290/80 [4], שדיני עשיית עושר ולא במשפט נקלטו בפסיקתנו כעיקרון כללי עוד לפני חקיקת החוק האמור, ולדעתי, הם ממשיכים לחול, לבד מאותם עניינים הוסדרו במפורש על-ידי הסדרים מפורטים - באותו חוק.
.11(א) גם בגדרו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, וגם אם מניחים שלעניין השבה עקב חוזה שבוטל (או שלא בוטל) יוצרות ההוראות הספציפיות שבחוק התרופות ובחוק האחיד הסדר שלילי - אין הדבר חל במקרה שלפנינו. סעיף 6 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע כך:
"(א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים.
(ב) ...
(ג) אין בחוק זה כדי לגרוע מתרופות אחרות".
--- סוף עמוד 241 ---
(ב) במקום אחר בפסק-דיני כבר ציינתי, שאין לערבב בין עילת ההשבה לפי סעיף 9 לחוק התרופות לבין עילת התעשרות שלא כדין של מפר חוזה שהתעשר כתוצאה מההפרה על חשבון המקיים. במקרה הראשון באה ההשבה להחזיר את המצב לקדמתו לשלב הטרום-חוזי (אינטרס ההשבה) כמשמעותו בע"א 156/82 [9]; במקרה השני הכוונה היא למנוע התעשרות שלא כדין מחוץ לתחומי החוזה, ואין סעיף 9 האמור דן בסוגיה זה כלל, שהרי עניינו אך השבת המצב לקדמותו לאחר שהחוזה בוטל עקב ההפרה; לפנים מן הדרוש גם מסכים אני להשקפתו של השופט ברק בע"א 186/77 [10], שעילת ההשבה לפי סעיף 9, לפי טבעה, עילה לבר-חוזית היא.
(ג) המסקנה העולה מן הדברים האלה היא, שאין דבר בחקיקה הקיימת, המונע תחולתו של העיקרון בו דגלנו, שעל פיו חייב צד לחוזה, שהפר וקיבל טובת הנאה שהיא תוצאת ההפרה על חשבונו של המקיים, להשיבה לצד המקיים, והוא - הן לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט והן לפי הדין שקדם לו.
עילת התביעה בעשיית עושר כשהחוזה לא בוטל.
.12עד כאן דנו בעניינה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט כשהחוזה בוטל; אכן, במצב כזה אין מתעוררת שאלה של התחרות בין עילות שונות, שכן עילת עשיית העושר נותרת בודדה במערכה, וכבר ראינו שאין קיימים מכשולים טכניים לפני התפרשותה במלוא היקפה בנסיבות של המקרה שלפנינו.
מקום בו עומדת העילה החוזית בעינה, כגון כשהחוזה לא בוטל עקב הפרתו על-ידי הצד שכנגד, מתעוררת השאלה, אם בצדה עשויה לעמוד גם עילה של עשית עושר ולא במשפט. נסיבות כאלה תהיינה מטבע הדברים נדירות, וזאת בעיקר משני טעמים: ראשית, עשוי תוכן החוזה לשלול במפורש או מכללא קיומה של עילה בעשיית עושר, ולעניין זה מסכים אני עם השופטת נתניהו בע"א 156/82 [9], שרשאים בעלי הדין לוותר בחוזה שביניהם על תרופת ההשבה, גם אם זו נקבעה בחוק; אכן, מה שניתן לעשות במפורש - אפשר לעשות גם מכללא. פסקי הדין בישראל של בית המשפט העליון, שהחילו את העיקרון שעילת עושר מתקיימת אך בהעדר חוזה, התייחסו כולם אך להיבט הנזכר של העיקרון: ע"א 25/49 [11], בעמ' 912; ע"א 85/55 [12], בעמ' 1529; ע"א 146/68 [13], בעמ' 304; ע"א 160/60 [14], בעמ' 1764; פסק הדין המנחה בסוגיה זו הוא ע"א 260/57 [15], שבו נשללה מהתובע ברוב דעות
"זכותו" לתבוע שכר ראוי בעד עבודתו, כאשר בהתקשרות החוזית נקבעה תמורת השכר דרך אופציה לרכישת מניות, ואופציה זו לא נוצלה במועד שנקבע בחוזה; העיקרון האמור הופעל בדרך דומה ועל יסוד אותם שיקולים גם בע"א 437/80 הנ"ל, שכבר אוזכר לעיל.
שנית, ומשולב בטעם הראשון: כרגיל, קושר חוזה את הצדדים לו; אם חייב עדיין התובע, המבקש להעלות את תביעתו המבוססת על עילת עשיית העושר, למלא את המוטל עליו לפי החוזה, או שכבר קיבל דבר בגדרו, יכול שברוב הנסיבות יתברר, שעילתו האמורה אינה מתיישבת עם קיומה של אותה חובה חוזית. במקרה בזה יהיה עלינו לוודא לא רק שאין קיימת
--- סוף עמוד 242 ---
סתירה בין שני העניינים, אלא שגם אם קיימת סתירה - שמא ניתן להקהות את עוקצה בדרך אנאלוגית לדרך שננקטה בסעיף 9 לחוק התרופות, למשל על- ידי השבת מה שנתקבל על-ידי הצד "המקיים" למפר: השווה 20,dawson 190ohio st. L.j. supra, at האם אפשרי קיום עילת עשיית העושר בצד העילה החוזית? .13מקום שתוכנו של החוזה או מחויבותו של הצד "המקיים" לפיו מתיישבים עם עילת עשיית עושר, מה טעם למנוע בעד "המקיים" מלתבוע על יסוד העילה האמורה? אכן, ניתן להעלות טענה משפטית חשובה כנגד התקיימותן של שתי העילות זו בצד זו, והוא כשמדובר בשתי זכויות, שמטבען אינן מתיישבות זו עם זו, ושעל התובע לבחור ביניהן לפני הגשת התביעה; הבה נבדוק עתה את התיזה האמורה.
(א) בשנת 1879פסק שומר המגילות השופט ג' סל (jessel), כי מוכר אינו רשאי בעת ובעונה אחת לבטל את חוזה המכר וגם לתבוע מהקונה נזקים עקב הפרת החוזה: [47] (1879) henry v. Schroder; הכלל האמור, שהתייחס לשתי תרופות חוזיות במהותן, קנה לו אחיזה כה איתנה בספרות המשפטית האנגלית עד שבעניין (1980) johnson v. Agnewמצא לנכון לורד וילברפורס (wilberforce) להעיר, בעמ' 395, כי הוא משמש "כמעט דוגמה מושלמת (להראות) מה רבות הן הסכנות...
הנובעות מהסתמכות על ספר משפטי לשם ניתוח החלטות שיפוטיות". באותו עניין נפסק, שכלל כאמור אינו קיים, וכי יש לבחון אך אם שתי התרופות מתיישבות זו עם זו. ברור בעליל, שאם הצד המקיים ביטל את החוזה, אין הוא יכול עוד לתבוע על יסודו בהנחה שהוא קיים; מאידך גיסא, אם תבע המקיים אכיפה ואפילו קיבל פסק-דין של ביצוע-בעין, אין דבר המונע בעדו - אם הנסיבות מצדיקות את הדבר והצד האחר לא מילא אחר צו האכיפה - להביא את החוזה אל קצו ולעתור לביטול פסק הדין. כך נפסק אף בישראל: ע"א 27/80, 201[16] ומכל מקום, לפי הדין הקיים בארצנו ברור הוא שרשאי צד לחוזה לתבוע מספר סעדים חוזיים המתיישבים זה עם זה, בין ביחד ובין - בנסיבות מסוימות - גם לחלופין.