-------------------
* ע"א 815/80, פ"ד לז(4) 225, .234
--- סוף עמוד 235 ---
מערכת נסיבות. אם החוזה נשאר "פתוח", קשור גם המקיים באמור בו, וכל עוד לא הסתלק מן החוזה (אם הדבר אפשרי לפי הדין) אין בדרך כלל לפסוק לזכותו את טובת ההנאה שנפלה לידי המפר. הנסיבות, שבהן נשאר החוזה "פתוח" ואף-על-פי-כן תהיה עילה מוצדקת למקיים לתבוע את טובת ההנאה שנפלה לידי המפר, הן מטבע הדברים נדירות. דוגמאות כאלה מביא פרופ' פרידמן בעמ' 448- 449לספרו, אך נדון בסוגיה זו בשלב מאוחר יותר.
הגעתי לכלל מסקנה, שיש לקבל את התיז שבה דוגל פרופ' פרידמן על הנמקותיה.
להלן אפרט את טעמיי לכך.
.5(1) בראש ובראשונה יש להימנע מערבוב של מושגים. דיני עשיית עושר ולא במשפט כוללים מערכות שונות של עילות תביעה, שאין האחת מהן מתאימה בהכרח למערכת נסיבות אחרת. לצורך הבהרה די אם אשווה את תביעת ההשבה לפי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970(להלן - חוק התרופות), לתביעה המבוססת על דרישה להשיב רווח שהנתבע עשה על חשבונו של התובע משימוש במקרקעי התובע או במיטלטליו. ההשבה במקרה הראשון באה להחזיר את המצב לקדמותו הטרום-חוזית: "ההשבה" במקרה השני אינה בפועל השבה אלא עניינה להציל, כביכול, את בלעו של הנתבע מפיו ולשרת מטרות חברתיות, שהמשפט חפץ ביקרן: השווה: , j.p. dawson 621, 563(1981) . B.u.l. rev 61"restitution without enrichment" שני המקרים באים בגדר מה שמקובל עלינו לראות כעילה של עשיית עושר ולא במשפט, אך בפועל מדובר בשני מצבים שונים לחלוטין זה מזה, כשהשיקולים לגבי כל אחד מהם אינם דומי.
(2) במישור התיאורטי השאלה, אם זכאי הצד המקיים חוזה לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה, היא שאלה שבמדיניות שיפוטית. בשיטה חברתית וכלכלית של faire- laissezאין בתי המשפט נוטים לבדוק את טובת ההנאה שנפלה למפר כתוצאה מההפרה, אלא הדגש מושם על נזקו של המקיים. ידועה עמדתו המסורתית של המשפט המקובל, שאין לאכוף על צד לחוזה מימוש התחייבותו בעין, אלא עליו לשאת בתוצאותיה הכספיות של ההפרה אם זו הסבה נזק לצד האחר. עמדה זו, שנתמכה על-ידי אוליבר וונדל הולמס, זכתה אפילו לתשבחות בין חסידי הגישה הכלכלית במשפט, כמו פוזנר ואחרים, שסברו, שהגישה ההפוכה עשויה לעודד קיומם של חוזים בלתי יעילים; ראה למשל: breach of contract, damage" ,r.l. birmingham 273(1970-1969) . Rutgers l. Rev 24measures, and economic efficiency (3) עם זאת, לא נמנעו בתי המשפט, גם במסגרת הגישה המסורתית של המשפט המקובל, מלהעניק סעד בסוגי מקרים, שבהם נראה היה להם, לפי שורת הצדק, שאין זה מן הראוי להשאיר בידי המפר טובת הנאה, שלפי השקפתם הייתה שלא כדין. אם יכול היה הצד המקיים להצביע על קיומה של זכות קניינית בידיו, שנשללה ממנו על-ידי המפר ואשר הסבה למפר טובת הנאה, יכול היה הצד המקיים להוציאה מידיו של המפר. הוא הדין לא רק בזכויות קנייניות שבדין אלא אף בזכויות שביושר. לעניין זה היו בתי המשפט מוכנים, במקרים מסוימים, לראות מוכר מקרקעין,