(ב) שאלה דומה כלשהו התעוררה בעבר גם לגבי היחס בין ועילות הנזקיות ועילות עשיית העושר, בעבר סברו, שהמדובר בשתי זכויות שאינן מתיישבות זו עם זו, עד שחייב אתה לוותר על העילה הנזקיות בטרם תבעת על יסוד העילה של עשיית עושר; באה מועצת המלך וקבעה בפרשת united [49] (1940) . ,australia, ld. V. Barclays bank ldשאך בשתי תרופות קא עסקינן ולא בשתי זכויות, ושזכות הברירה שניתנה לפלוני לדרוש את המגיע לו, על יסוד אחת מהן, שאינה הופכת סופית, כל עוד לא מומש פסק הדין שניתן. מועצת המלך הדגישה, שהדוקטרינה של "ויתור על העילה הנזקית" צמחה בשיטה פרוצדורלית של ה- forms of actionשאינה קיימת עוד, והשווה 304/70[17], בעמ' 670; בסכמו את הפרשה אמר לורד סימון (simon) בפרשת 19, at[49] ..united australia, ld The substance of the matter is that on certain facts he is" ,.damages as for a tort, or claiming redress either in the form of compensation, i.e
--- סוף עמוד 243 ---
,the same in the form of restitution of money to which he is entitled .but which the defendant has wrongfully received At some stage of the proceedings the plaintiff must set of facts entitles the plaintiff to claim either form of .redress Of principle or convenience why that stage should be deemed elect which remedy he will have. There is, however, no reasom ."to be reached untill the plaintiff applies for judgement במקביל לסוגיה האמורה דן לורד אטקין (atkin), באותה פרשה, גם בדוקטרינת הבחירה בין חלופות שונות העומדות לפני תובע באומרו, בעמ' 30: ...If a man is entitled to one of two inconsistent rights" Unequivocal act showing that he has chosen the one he it is fitting that when with full knowledge he has done an Choice is by reason of the inconsistency no longer his to cannot afterwards pursue the other, which after the first ."choose הדגש הוא על מצבים, שבהם קיימים אי-התאמה בין הזכויות, ואין הכלל האמור חל על מצבים, שבהם התובע לא בחר כל בחירה, או על מצבים, שבהם הזכויות נושא התובענה מתיישבות זו עם זו. כך המשיך לורד אטקין וכתב, בעמ' 31: And . L 500if a thief steals the plaintiff's goods worth" L. Who sells them to a 50sells them to a receiver for L., if i find the thief and he hands 400fourth party for L. Or i sue him for it and recover 50judgment i can no longer sue him for damages for the value over to me the . Of the goods, but why should that preclude me from suing the"two receivers for damages (ג) אנו, המפתחים את השיטה המשפטית הישראלית, משום מה עלינו להיזקק עוד לדוקטרינות מיושנות, שכבר מזמן אבד עליהן הכלח אף במדינות מוצאן? משום מה לא נחיל כלל מקביל לכלל האמור גם ביחס שבין העילה החוזית ועילת עשיית העושר, כל עוד שתי עילות אלה מתיישבות זו עם זו? האם לא צדק מלומד dawsonבמאמרו הנ"ל ב-.l.j . Ohio stהדוגל בהשקפה זו באומרו, בעמ' 187: It may well be that the obstacle is nothing more than that" Known ailment of lawyers, a hardening of the-. Well"categories אכן, הגישה המקובלת היום אצל רוב המלומדים העוסקים בסוגיה האמורה היא, כי הגיעה השעה לקבוע כלל מקביל לכלל שנקבע בפרשת united [4] . Australia, ldגם ביחס שבין דיני החוזים ודיני עשיית העושר, השווה: מאמרו הנ"ל של jonesבעמ' 452-453; פרידמן,
--- סוף עמוד 244 ---
בספרו הנ"ל, בעמ' 71- .72כמו שאמר הנשיא שמגר בע"א 19/83 [18], בעמ' 529:
"...קיום עילה שמקורה בענף משפטי אחד אינו שולל, עקרונית, קיום עילה בענף האחר...".
נראה לי שכך יש לפסוק גם בסוגיה שלפנינו.
(ד) כשהגענו לכלל המסקנה, שצד לחוזה רשאי להגיש תביעה, הכוללת עילות חלופיות בחוזה ובעשיית עושר, שוב אין חשיבות לשאלה, אם החוזה בוטל או לא בוטל; השאלה היחידה שיש לבחנה היא, אם, בנסיבות העניין, קיימת מניעה לסמוך על העילה החלופית, אם משום שהתובע עדיין חייב למלא את חלקו לפי החוזה, אם משום שהוא חייב להחזיר דבר שקיבל על פיו, ואם משום שקיימות נסיבות אחרות, המונעות הגשת תביעה כאמור על יסוד עילות חלופיות. אכן, אין מדובר כבר בכלל נוקשה אלא בהתחשבות בנסיבות קונקרטיות.
(ה) התפיסה המקובלת, שאי אתה יכול לתבוע בעילה של עשיית עושר לא במשפט כל עוד החוזה לא בוטל, לוקה בחסר, גם נוכח ריבוי המשמעויות של המושג "ביטול"; האם פועל הוא מכאן ולהבא או למפרע, ומה משמעותו לגבי הישרדותה או ישימותה של עילת עשיית העושר; השווה: ,a.s. burrows
"? A satisfactory division or not- contract, tort and restitution" 235, 217(1983) . Law q rev99: והשווה: ע"א 459/78 [19]. אכן, אם ניישם במערכת הנסיבות שלפנינו את הדיבור "ביטול" לעניין האמור - דבר שאינו הכרחי - כי אז פירושו יהיה מצב, שבו העילה החוזית אינה בלתי מתיישבת עם עילת עשיית העושר.
(ו) לבסוף נזכיר - מה שכבר ציינו לעיל - שאין דבר, לא בחוק התרופות ולא בחוק האחיד, המונע החלה עקרונית של החוזה - החלה בה אנו דוגלים - על נסיבות המקרה שלפנינו.
מן הכלל אל הפרט
.14בחינת המערכת העובדתית נושא דיון נוסף זה מלמדת, שאין קיימת כל סתירה בין העילה החוזית לעילת עשיית העושר. הרי ברור הדבר, שהברזל נושא התובענה כבר נמכר לצד שלישי, ואין איש טוען עוד, שביצוע העיסקה המקורית אפשרי הוא. מאידך גיסא, אין העותרת חבה בכל התחייבות חוזית כלפי המשיבה, ואין היא חייבת להחזיר לה דבר כלשהו שקיבלה על-פי החוזה. אמת, נכון הדבר, שהעותרת לא ביטלה את החוזה ביטול פורמאלי, ולפי מימצאי בית המשפט העליון בגלגולו הראשון של הדיון החוזה גם לא בוטל מאליו, אך מעשית, נשאר החוזה כביכול "תלוי באוויר", כבאותן נסיבות שתוארו בספרו הנ"ל של פרופ' פרידמן, בעמ' 447-449, או בנסיבות דומות להן. אילו בוטל החוזה פורמאלית לפני הגשת התביעה, לא הייתה מניעה בעד העותרת לתבוע בעילה של עשיית עושר ולא במשפט; מה מנע בעדה בכל שלב שהוא שלאחר הגשת התביעה, ומה מונע בעדה היום מלהודיע, שאין היא סומכת עוד על העילה החוזית אלא היא תובעת אך בעשיית עושר ולא במשפט?
--- סוף עמוד 245 ---
.15פרקליט המשיבה העלה לפנינו עוד טענה אחת כללית ושתי טענות בעלות אופי ספציפי, שיש בהן לדעתו כדי להכשיל את תובענתה של העותרת.
(א) טענתו הראשונה של הפרקליט המלומד היא, שבדיון נוסף זה מתבקש בית המשט לשנות הלכה קודמת, מושרשת, בדיני החוזים, ואין זה מן הראוי לתת לשינוי האמור תחולה רטרואקטיבית: ד"נ 25/80 [20]. טענה זו יש לדחות כבר מן הטעם, שבדיון נוסף זה נותנים אנו את פסק הדין שבית המשפט המחוזי אמור לתת, ואין הוא מהווה שינוי הלכה אלא קביעה של הדין הקיים ופיתוחו - פונקציה המוטלת על בית-משפט זה מימים ימימה. ענף אחר של הטענה הוא, שלהלכתנו לא תהיה חשיבות נוכח חקיקתו, לאחר היווצר העילה נושא הדיון, של חוק עשיית עושר ולא במשפט; אך ראשית, אין לערער היום על החלטת הנשיא י' כהן ז"ל להתיר את הדיון הנוסף, ושנית, וזה העיקר: כפי שכבר הוסבר לעיל, תהיה הלכתנו יפה גם לאחר חקיקת החוק האמור.
(ב) טענתו השנייה של פרקליט המשיבה היא, כי אין להעניק לעותרת סעד נוכח התנהגותה בפרשת העובדות נושא העתירה. טענה זו טוב לה שלא נטענה משנטענה: גם אם מוכן אני להניח, שהענקת התרופה בעילת עשיית העושר עניין שבשיקול-דעת היא, אין כל סיבה למנוע מתן הסעד מן העותרת נוכח מימצאי בית המשפט המחוזי, המשיבה ניצלה קוניונקטורה מזדמנת ומכרה את הברזל במחיר גבוה בהרבה מהמחיר החוזי, ועל-ידי כך היא עשתה עושר ולא במשפט על חשבון העותרת.
(ג) הטענה השלישית היא, שכנגד הרווח שעשתה המשיבה יש לזקוף את הוצאותיה, כפי שפורטו במוצגים נ/ 76ו-נ/76ב. בסיכומי טענותיו שבכתב כתב פרקליט המשיבה, שההוצאות האמורות - בסכום של 175, 208מרקים - נבעו "מההוצאות הנוספות שנגרמו למשיבה כתוצאה מהעיכוב בביצוע העיסקה אשר נגרם עקב מלחמת יום הכיפורים ואשר לגביו לא היו חלוקות הדעות. גם העליה במחירי הדלק והריבית והוצאות האחסנה בנמל גרמו להוצאות נוספות של המשיבה".
העיקרון, שיש לנכות ממה שהמפר השיב את מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכייה, עיקרון נכון הוא, שבא לכלל ביטוי גם בסעיף 3
לחוק עשיית עושר ולא במשפט. נראה לנו, שמדובר, גם בגדר החוק וגם לפני חקיקתו, בהוצאות שהוצאו כדי ליצור התעשרות עבור התובע, דהיינו, שקיים קשר סיבתי בין ההתעשרות לבין ההוצאות: פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 705- .707ההוצאות שהמשיבה טוענת להן הן ריבית, דמי איחסון, הובלה מפולין להמבורג וטיפול במטען בהמבורג: אך אף אחת מההוצאות הללו לא נוצרה לשם המכירה לצד השלישי, ואגב אותה מכירה, וכל אותן הוצאות היו מוטלות על המשיבה ממילא, לו קיימה את חוזה המכר כלשונו.
אפילו הוצאות הריבית שהמשיבה טענה להן מתייחסות לתקופה החל מחודש ינואר 1974, שעה שלפי מימצאי בית המשפט המחוזי - בניגוד לגירסת המשיבה - כבר ניתן היה לאחר מועד זה לשלוח את הברזל לישראל.
--- סוף עמוד 246 ---
.15מהפירוט העובדתי המופיע בסעיף 2לעיל יוצא, שהחיוב, כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי, בחלקו האופראטיבי של פסק-דינו, משקף גם את טובת ההנאה שבה התעשרה המשיבה על חשבון העותרת. בסיכום טענותיה ביקשה מאתנו המשיבה להגדיל את שיעור הריבית שנפסק לזכותה, אך נבצר מעמנו להיעתר לה משום שהיא לא ערערה על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי.
לאחר שתמו הסיכומים, ביקשו הפרקליטים המלומדים להוסיף טענות ואסמכתאות נוספות. לא מצאתי בכל החור שהומצא לנו עילה לשנות מתוצאות פסק-דין זה, כפי שהן נראו לי.
הייתי מקבל את העתירה ומחזיר את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, בחלקו האופראטיבי, על כנו. הייתי מחייב את המשיבה לשלם לעותרת שכר טרחת עורך-דין 000, 10שקלים חדשים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.
המשנה לנשיא מ' בן-פורת: עובדות המקרה הובאו על-ידיי בע"א 815/80,* מושא הדיון הנוסף המתנהל לפנינו. אזכירן בתכלית הקיצור למען בהירות השיקולים שינחוני בהמשך. העותרת היא חברה הסוחרת בחומרי בניין, כולל ברזל, ומקום מושבה בישראל. המשיבה היא חברה הסוחרת בברזל, ומקום מושבה בגרמניה המערבית. בספטמבר 1973, כחודש לפני פרוץ מלחמת יום כיפור, נכרת חוזה בין שתי החברות, ובו התחייבה המשיבה שלפנינו לספק לעותרת f& cנמל חיפה שבעת אלפים טונות ברזל מהסוגים המתוארים שם (ת/1), ובמחיר מקורי של 570מארקים גרמניים הטונה (עליו ניאותה העותרת, בשלב מסוים, נוכח הקשיים עקב המלחמה, להוסיף עוד 50מארקים לטונה). מטעמים שפורטו בע"א 85/80** סיפקה המשיבה לעותרת רק קצת למעלה מחמשת אלפים טונות. במברק מיום 8.4.74היא הודיעה לעותרת, שזה המשלוח האחרון, וכי היא נאלצת למכור את היתרה, שאוחסנה כבר על-ידיה בהמבורג לקראת קיום החוזה, ללקוחות מקומיים. בתגובה עמדה העותרת על דרישתה (במברק מיום 11.4.74) שהיתרה תושט אליה כמוסכם. אין חולק, שהמשיבה אכן מכרה אותה כמות ברזל בהמבורג תמורת 804.70מארקים גרמניים הטונה.
בשנת 1975הייתה התכתבות בין החברות במגמה ליישב את הסכסוך על-ידי תשלום פיצוי לעותרת, אך הניסיון לא עלה יפה. רק בינואר 1976הוגשה תביעת העותרת. טענתה העיקרית הייתה, שהמשיבה הפרה את החוזה ת/1, כאשר לא סיפקה לה (לעותרת) את יתרת הברזל. כמו כן נטען שם, כי המשיבה מכרה, או יכלה למכור, אותה יתרה בשוק דאז תמורת 900מ"ג לטונה, וכי די בעובדות אלה כדי לזכותה בפיצויים לפי ההפרש בין מחיר השוק לבין המחיר המוסכם. לחלופין, מגיעים לה אותם פיצויים, על שום שהיא מצדה נאלצה לרכוש ברזל דומה ממקורות אחרים במחיר 900מ"גלטונה.
בצד טענות אלה, המבוססות על הוראותיו של חוק המכר (מכר טובין בין- לאומי), והתוספת לחוק זה (להלן - החוק האחיד), העלתה העותרת גם טענה חלופית על סמך עשיית עושר ולא במשפט (להלן-דיני העושר), בכך שהמשיבה מכרה את יתרת הברזל במחיר השוק החדש במקום לספקו לעותרת במחיר המוסכם.
-------------------
* פ"ד לז(4) .225
** שם, בעמ' .227
--- סוף עמוד 247 ---
בית-משפט זה, לאחר ניתוח הוראותיו של החוק האחיד ויישום אותן הוראות על רקע עובדות המקרה, פסק, שעל העותרת נטל הראיה, שנגרם לה נזק עקב הפרת החוזה, נטל שלא הורם.
העותרת ביקשה להעמיד לדיון נוסף (בין היתר) גם את שאלת פירושן של ההוראות בחוק האחיד, אולם הבקשה להעמיד טענה זו (ואחרות), לדיון נוסף נדחתה. לעומת זאת, נענה הנשיא דאז, י' כהן, לעתירה לדיון נוסף בשאלה, "האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים, ומה התוצאות לגבי תביעת העותרת אם התשובה לשאלה זו תהיה בחיוב". הדגשתי את המלה "היה" כי להבהיר לעצמי, שהחוזה כבר בא אל קצו או בוטל.
אבהיר עניין זה: כידוע "כדי להראות על הרצון לשים קץ לחוזה אין צורך בהודעה פורמלית אלא אפשר להסיקה מהתנהגות הנפגע. בנסיבות מסויימות... עצם הגשת התביעה, בה בוחר הצד הנפגע בפיצוים בלבד ובהשבה יכולה להראות על רצון כזה" (ע"א 557/75 [21]. בעמ' .73כן ראה: ע"א 367/83 [22], בעמ' 638; ע"א 27/80, 201[16] בעמ' 402). העותרת תבעה בבית המשפט המחוזי פיצויים בהסתמך על החוק האחיד, תוך שהתבססה על ביטול החוזה, ולכן יש לראות בעצם הגשת התובענה הבעת רצון לבטל את החוזה.
אמנם, בע"א 815/80* התקבל ערעורה של המשיבה דהיום, ובכך נדחתה למעשה התביעה לפיצויים תוך קביעה שהחוזה לא בוטל, אולם הודגש שם, כי המדובר בביטול לצורך החוק האחיד הנ"ל**: