"אמרנו, כי הגשת התביעה לא יכלה, בנסיבות המקרה הנוכחי, להוות 'ביטול חוזה' במובן סעיף 84 (או לצורך סעיף 85) אף-על-פי שהתביעה לפיצויים בלבד מוכיחה בעליל, שאותה שעה כבר לא עמדה המשיבה על קיום החוזה, נבהיר עניין זה: סעיף 43לחוק האחיד קובע, כי 'הקונה רשאי להודיע על ביטול החוזה אם... אי-המסירה במועד שנקבע [היא הפרה יסודית] של החוזה. הקונה מאבד את זכות ההודעה על ביטול החוזה, אם לא השתמש בה תוך זמן סביר לאחר המועד, בו צריכה הייתה המסירה להתבצע: ראה סעיף 42(ב) שיש לקראו יחד עם סעיף .43
לפיכך, אם המערערת הפרה את החוזה ת/ 1הפרה יסודית ב- 8.4.74(כאשר מכרה את הסחורה לאחרים והודיעה למשיבה שהמשלוח מלפני יומיים היה האחרון), יש למנות את הזמן הסביר להודעת ביטול ממועד זה. כתב התביעה הוגש, כזכור, בינואר 1976, הרבה מעבר לתקופה הסבירה למטרה האמורה...".
----------------
* פ"ד לז(4) .225
** שם, בעמ' 229-.230
--- סוף עמוד 248 ---
יתרה מזו, הובהר שם, כי במועד הגשת התביעה כבר חזרו מחירי הברזל לקדמותם, ולכן ממילא לא יכלה העותרת להיפרע על סמך סעיף 84(א), הקובע, כי שווי הפיצויים יהיה "ההפרש שבין המחיר שנקבע בחוזה לבין המחיר בתאריך שבו בוטל החוזה".
הנה כי כן, כל שנקבע בע"א 815/80* הוא, שכתב התביעה לא יכול היה לשמש הודעת ביטול כדין במובן סעיף 84 (או 85) לחוק האחיד, וזאת מפאת חלוף הזמן הסביר להודעה כזאת, כקבוע שם. השאלה של ביטול החוזה לא נדונה משום היבט אחר. לעומת זאת, כאשר שוקלים אם עדיין עומדת לעותרת עילה לתבוע אכיפה, התשובה, לדעתי, היא בשלילה, היינו, שעם הגשת התביעה לפיצויים בלבד, שאלת האכיפה שוב אינה קיימת, ויש לקבוע, כי החוזה כבר בא אל קצו.
אגב, כוונה ברורה לבטל את החוזה משתקפת כבר מן המכתב ששיגרה העותרת בינואר 1975לנספח המסחרי שליד שגרירות גרמניה המערבית למען קבלת פיצויים מן המשיבה. בע"א 815/80* נקבע, שמכתב זה נשלח אף הוא לאחר חלוף המועד הסביר למשלוח הודעת ביטול לצורך החוק האחיד. אולם אין מניעה לראות בו הודעת ביטול מכל היבט אחר.
זהו, אם כן, היסוד לעמדתי, שהחוזה בין העותרת למשיבה כבר בא אל קצו, וזו, כאמור, תהיה הנחתי בבחינת השאלה שהועמדה לדיון נוסף.
בע"א 815/80** נפסק בעניין זה (כמצוטט גם בחוות-דעתו של חברי הנכבד השופט ש' לוין), כי:
"דיני עושר ולא במשפט חלים מאז ומתמיד רק במקום שאין חוזה בין הצדדים, כך עתה לפי סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979וכך גם לפי הדין שקדם לו. ד"ר ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי-פרץ, תשמ"ב) 57והאסמכתאות המובאות שם".
על דעה זו - הפעם "לכאורה", משום שלא נדרשה הכרעה בה - חזרתי גם בע"א 437/80 [8] בעמ' 39, אך (כמוסבר בחוות-דעתו של השופט ש' לוין) כבר הייתי אז ערה לחילוקי הדעות בין פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, לבין פרופ' טדסקי, במאמרו הנ"ל, עמ' 405- .407עתה הגיעה שעת ההכרעה.
לפני שאבהיר עמדתי לעיצומה של השאלה, אציין, שהשופט ש' לוין ניסח את השאלה העומדת לדיון - בנימוק שכך עולה מחלקה השני של השאלה כפי שנוסחה במקור על-ידי הנשיא י' כהן - כלהלן:
---------------
* פ"ד ז(4) .225
** שם, בעמ' .234
--- סוף עמוד 249 ---
"האם זכאי הצד המקיים חוה לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה, אף-על-פי שהצד המקיים לא ניזוק, כשהחוזה הגיע לקצו?" מוכנה אני ללכת בדרך שהתווה חברי ולהתייחס לשאלה כפי שהוא ניסח אותה. "תרגומה" של השאלה לעניין הקונקרטי שלפנינו הוא: "האם זכאית העותרת, לאחר שהחוזה הגיע לקצו, לקבל מן המשיבה את טובת ההנאה (ההפרש בין 804.70מארקים גרמניים לטונה, מחיר בו מכרה את היתרה של 975, 1טונה בהמבורג, לבין המחיר המוסכם של 570מארקים גרמניים ב-ת/1) שצמחה למשיבה עקב ההפרה, אף-על-פי שלעותרת (כפי שנקבע בע"א 815/80* הנ"ל) לא נגרם נזק עקב ההפרה". ספק בלבי, אם התשובה עשויה להשתנות - ותהיה אשר תהיה - אם (למשל) נגרם לצד המקיים נזק עקב ההפרה, אלא שנזק זה נופל בסכומו מטובת ההנאה שהפיק הצד המפר. השאלה היא איפוא, אם יכול הצד המקיים לבחור בין פיצויים על נזקו מכוח דיני החוזים לבין טובת ההנאה לפי דיני העושר.
.2אומר כבר עתה כי לדעתי צודק פרופ' טדסקי במאמרו הנ"ל באומרו, בעמ' 405- 406(כמצוטט על-ידי השופט ש' לוין), כי "כאשר החוזה בטל, תביעת ההשבה... מוסדרת בחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, [ו] אין להיזקק בעניין זה לחוק עשיית העושר". דברים אלה יפים בעיניי לא רק לגבי תחולתו של סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן - חוק התרופות) אלא גם לגבי סעיף 78(ב) לחוק האחיד.
אבהיר את שיקוליי.
הלכה פסוקה היא, כי מטרת ההשבה (בה דנים הסעיפים שהזכרתי) היא למנוע התעשרות שלא כדין. בכך נבדלת תרופת ההשבה מתרופת הפיצוי. ההשבה (כאמור) באה למנוע התעשרות שלא כדין, ואילו תרופת הפיצוי באה לפצות על הנזק שנגרם לנפגע עקב ההפרה: ע"א 741/79 [23], בעמ' 540מול אות השוליים ז, מפי השופט ברק. תרופת ההשבה מופעלת "משבוטל החוזה", כלשונו של סעיף 9(א) לחוק התרופות (סעיף 78(ב) לחוק האחיד הנ"ל). מצד אחד, כמו לגבי תרופת הפיצויים, מותנית גם תרופת ההשבה בביטול החוזה תחילה (להבדיל מתרופת האכיפה, המתיישבת אך עם קיומו), ומצד שני מטרת ההשבה, להבדיל מפיצויים, היא (כאמור) למנוע התעשרות שלא כדין. יפים לכאן דברי פרופ' st) d.b. dobbs, handbook on the law of remedies 224( 1973,paul: The damages recovery is to compensate the plaintiff, and it" pays him, theoretically, for his losses. The restitution Plaintiff, but at forcing the defendant to disgorge benefits claim, on the other hand, is not aimed at compensating the ."that it would be unjust for him to keep
----------------
*פ"ד לז(4) 225
--- סוף עמוד 250 ---
אמרתי, שתביעה לאכיפה אינה מתיישבת עם ביטול החוזה. סעיף 2 לחוק התרופות קובע, שאם "הופר חוזה, זכאי הנתבע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה...'.
(ההדגשה שלי - מ' ב"פ), וכפי שנאמר בע"א 557/75 [21] בעמ' 71, מול אות השוליים ז (מפי השופט עציוני), "אם ביטלו, הרי שאין הוא יכול לבקש מאוחר יותר את אכיפתו, שהרי כבר בחר לשים קץ חוזה".
נראים לי דבריו של פרופ' א' ידין בחיבורו "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א- 1970"פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ט) 43-44:
"שאלה אחרת היא, אם נפגע שבחר באחת התרופות יכול אחרי כן לחזור ו'לעבור' לתרופה אחרת. אם ביטל את החוזה, פשיטא שאינו יכול לתבוע אכיפתו, זולת אם יש לאל ידו לבטל את הביטול מפני שנתן את הודעת הביטול בגלל טעות או הטעיה".
דברים אלה מבוססים על דבריו של השופט י' כהן בע"א 353/72 [24], בעמ' 134:
"צד לחוזה אשר משתמש בזכותו לביטול החוזה אינו רשאי לאחר-מכן לחזור בו מבחירתו ולדרוש את קיומו של החוזה".
ואם שינוי חזית אינו אפשרי, קל וחומר שימוש בצוותא זה בצד זה בסעדים החלים לאחר ביטול החוזה, ובסעד האכיפה על סמך דיני העושר (כמובן, להוציא מניעת התעשרות במסגרת ההשבה בדיני החוזים). בהנחה, שמכירת נכס של התובע על-ידי הנתבע, או לפחות נכס שיש לתובע אינטרס מוגן בו, מקימה לתובע עילה לקבלת "טובת ההנאה" שהופקה (ובכך עוד אדון), הרי זו עילה לביצועו בעין של החוזה, היינו עילה שאין לה כלל מקום אחרי שהחוזה כבר "הגיע לקצו" (כלשון הסיפא של השאלה שניסח חברי השופט ש' לוין). טול, למשל, את פסק הדין, שעליו (בין היתר) סומך חברי הנכבד - [46] .lakeהתביעה שם הייתה לדמי הפדיון שקיבל המוכר בשל חלקת קרקע, אשר במקום למסור אותה לקונה-התובעת, העבירה בתמורה לגורם שלישי.
על סמך זכותה לקרקע זו באה עליו הקונה בתביעה לביצוע בעין
(specific performance), שכן רשאי בעל נכס לעקוב אחרי רכושו, על "גלגוליו".
אילו ביטלה אותה קונה את חוזה הרכישה על יסוד הפרתו היסודית של המוכר (על שמכר את הנכס לאדם אחר), היא שוב לא הייתה זכאית לדעתי לא נכס ולא לתחליף לנכס (כי אם להשבה ולפיצויים), שכן זה כמו זה הינו פרי של אכיפה (או ביצוע בעין שם) או של ביצוע לפי דיני הנאמנות. מכל מקום, מה שנתבע שם אינו "השבה" אלא קיום (תוך "החלפת" הנכס בדמי הפדיון). אכן, כאשר אין מדובר ביחסים חוזיים בין בעלי הדין אלא (למשל) בנתבע שגזל נכס מנכסיו של התובע, אין השאלה של קיום החוזה או ביטולו מתעוררת כלל ועיקר, ואז די לו, לתובע, בעובדת קניינו בנכס (או, אולי, "אינטרס מוגן" אחר בו, כלשונו של פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל) כדי להשתית עליה את תביעתו להשבת הגזילה. אולם בל נטענה לחשוב שכאן כמו שם מדובר באותה השבה, שכן לא הרי זה כהרי זו.
--- סוף עמוד 251 ---
היבטים של התעשרות שלא כדין אכן מובאים בכלל חשבון בעת שכל צד לחוזה שבוטל חייב להחזיר למשנהו את מה שקיבל ממנו. קיימת פסיקה ענפה על הדרכים בהן נמנעת התעשרות מבעלי הדין, לאחר שהחוזה שנכרת ביניהם בוטל. ראה: ע"א 403/80 [25] שם נפסקה השבה בעין של נכס; ע"א 359/79, 356[26] - שם נפסקה השבת כספים בצירוף ריבית והצמדה: ע"א 495/80 [27] - שם הושבו כספים בצירוף ריבית והצמדה ובניכוי דמי שימוש; ע"א 311/78 [28] - שם הושבו כספים הן על חלק מעיסקת מקרקעין שבוטלה וכן על השקעות נוספות במקרקעין הנ"ל אולם, זהו הסדר המצוי בדיני חוזים ואשר מטרתו להחזיר את המצב של הצדדים לקדמותו מבחינת מה שכל אחד מהם קיבל ממשנהו לאורך ביצוע החוזה ולשם ביצועו. תוך כדי כך צריך בית המשפט להיות מודרך על-ידי שיקולים שמטרתם למנוע - דווקא עקב הביטול התעשרותו של צד אחד על חשבון משנהו.
במקרה שבו הבטיח ראובן בחוזה עם שמעון למסור לו נכס ספציפי, וראובן הפר הבטחתו על-ידי מכירת הנכס לאחר, הברירה בידי שמעון: רוצה - הוא דורש אכיפה תוך החלפת הנכס שהובטח לו בדמי הפדיון, ואז עליו להימנע מביטול החוזה; רוצה הוא מבטל את החוזה עקב ההפרה ותובע פיצויים בצד השבה.
הנמקתי דלעיל היא אולי שונה מהנמקתו של המלומד פרופ' טדסקי, במאמרו הנ"ל, אך ביסודו של דבר הלך המחשבה דומה והמסקנה זהה. בדרך זו גם נוטלים מן התובע (לדעתי, בצדק) את האפשרות לאחוז בזה וגם מזה לא להניח את ידו: אם יצליח להוכיח, שההפרה גרמה לו נזק - בעיקר נזק העולה על דמי הפדיון שגבה הנתבע בעת מכירת הנכס לצד ג' - יעדיף פיצויים; לעומת זאת, אם יעלה חרס בידו בבואו הוכיח גרימת נזק, ידרוש לעצמו את "תחליף" הנכס על דרך של עילת התעשרות שלא כדין.
טול את המקרה שלפנינו. אם נניח, כי היה לעותרת אינטרס מוגן בברזל המסוים שאוחסן בחברת האחסנה בהמבורג, וכי ברזל מסוים זה נמכר לאחרים שלא כדין, היה עליה (כמבואר) לתבוע אכיפת (או קיום) החוזה על-ידי תשלום דמי הפדיון שנתקבלו בעת מכירת הברזל. משחברה להביא את החוזה אל קצו ותבעה פיצויים, נותרו לה, לדעתי, אך ורק התרופות שבחוק האחיד החל על העניין.
כנרמז וכידוע, רשאי בעל קניין לעקוב אחרי רכושו. באומרי "בעל קניין כוונתי גם למי שיש לו זכות שהבעלות בנכס תוקנה לו או אולי "אינטרס מוגן" אחר; ראה ע"א 280/73 [2]. יש שנוצרת (למשל) מעין נאמנות בין המוכר לבין והקונה, כך שהראשון מחזיק בנכס כנאמנו של האחרון; ראה, למשל, ע"א 400/67 [29], בעמ' .110לענייננו (לבד, לדוגמה לעניין שיהוי, ראה: ע"א 400/67 [29] הנ"ל, שם), אין ההבדל בין מעין נאמנות לבין תביעת קיום מעלה או מוריד, שכן בשניהם מהות התביעה היא ביצוע העברת הבעלות או האינטרס המוגן ולא ביטול היחסים וההתחייבויות שבצדם (תוך פיצוי הנפגע והשבה במסגרת דיני החוזים).
כל עוד חוזה המכר בין ראובן לשמעון לא בוטל על-ידי שמעון, חרף הפרתו היסודית של
--- סוף עמוד 252 ---
ראובן, יוכל שמעון "לעקוב" אחרי רכושו באחת משתי דרכים; או לתבוע את הנכס עצמו מ"הקונה" החדש (אלא אם כן רכש זה האחרון את נכס בתום-לב ובתמורה), או לתבוע את "תחליף" הנכס בגלגולו החדש, היינו את דמי הפדיון שבידי המוכר. אולם משהגיע חוזה המכר אל קצו (כמו בענייננו), היינו "שהיה" חוזה (כנוסח השאלה הנדונה) אך איננו עוד, אין להעלות על הדעת ששמעון (בדוגמה דלעיל) יתבע את ראובן בדיני חוזים, ומשהעלה חרס בידו ולא הוכיח שנגרם לו נזק עקב ההפרה, יוכל עדיין לתבוע מהקונה החדש (צד ג') את הנכס גופו. יפים לעניין זה דבריו של פרופ' פרידמן בספרו הנ"ל, בעמ' 685-684:
"...אם התחייב פלוני למכור נכס ל-א ולאחר מכן מכרו ל-ג, שלא פעל בתום-לב או שלא נתן תמורה או שהעיסקה עמו עדיין לא הושלמה, ידו שלא על העליונה, והוא זכאי 'לעקוב' אחר הנכס ולהוציאו מידי ג. אולם זכותו של לא מותנית בכך שהוא זכאי לאכיפת החוזה שלו עם פלוני. בעניין זה יש, כמובן, שיקול דעת בית המשפט, שהרי אם האכיפה היא בלתי צודקת, כאמור בס' 3(4) לחוק התרופות, תישלל הזכות לאכיפה ובכך נשמט הבסיס לעקיבה. שלילת זכותו של א כלפי ג מן הטעם ש-א איננו ראוי לאכיפה, משמעותה, במקרה זה, לא רק שלילת הסעד הקנייני אלא גם שלילת הסעד האישי כלפיו. הטעם לכך הוא, כי משנקבע ש-א איננו ראוי לאכיפת החוזה, אין הוא יכול לטעון כלפי ג שהלה נטל את מה ששייך לו (ל-א)".