(בה"ש 244, שם, בצמוד לציטוט הנ"ל נאמר: "מובן כי זכותו של א', בדוגמא דלעיל, כלפי פלוני לפיצויים על הפרת חוזה תעמוד בעינה"). ראה גם דבריו בעמ' 288(ההדגשות שלי - מ' ב"פ).
בענייננו, הפכה העותרת בלתי "ראויה" לאכיפה כבר מעצם העובדה שהחוזה הגיע לקצו, וכל שנותר לה הוא לתבוע תרופות בשל הפר החוזה שלאחר ביטול (פיצויים והשבה בדיני חוזים).
סיכומם של דברים, תביעה בעילה של עשיית עושר יכולה להתלוות אך ורק לתביעת אכיפה, שאז מבקש התובע לקבל הן את הנכס והן את הפירות שהופקו ממנו. אולם כאשר הסעד העיקרי המתבקש הוא תשלום פיצויים, אין מקום לעילה בעשיית עושר. כמבואר, תביעה לפיצויים כוללת, מניה וביה, גם הודעה על ביטול החוזה, ופשיטא, שביטול החוזה אינו יכול לדור בכפיפה אחת עם תביעה לאכיפתו, אף לא כאלטרנטיבה.
.3אף אם נקבל את דעתו של פרופ' פרידמן, יהיה דין התביעה לקבלת דמי הפדיון להידחות. אבהיר עניין זה: ההנחה, כי לעותרת היה אינטרס מוגן בברזל המסוים שאוחסן בהמבורג, אינה נראית לי. אבהיר את שיקוליי.
--- סוף עמוד 253 ---
צו עקיבה יינתן רק לגבי הנכס הספציפי, אשר לגביו קיים אותו "אינטרס בר-הגנה", להבדיל מקיומן של הבטחות והתחייבויות חוזיות, שאינן מתקשרות לנכס ספציפי ואינן יוצרות זיקה בין התובע לבין נכס כזה. החוזה שנכרת בין הצדדים היה (כזכור) למכירת 000, 7טונה ברזל מהסוגים שתוארו ב-ת/1, זאת בלי שהסחורה הספציפית יוחדה לעותרת (הקונה) כחלק ממה שהוסכם בין הצדדים. המוכרת הייתה איפוא רשאית להמשיך בעסקיה ולמכור מתוך המלאי שלה ברזל כעולה על רוחה, לרבות הסוגים בהם בחרה העותרת, ובלי שזו האחרונה תוכל להצביע על ברזל כשלהו כברזל אשר אותו ואותו דווקא על המוכרת לספק לה. גישתי זו אינה עומדת בסתירה לגישתו של פרופ' פרידמן, אלא להפך - עולה בקנה אחד עמו. למשל, בעמ' 299נותן המחבר המלומד את הדוגמה הבאה:
"דוגמא (1) עסקה במקרה שבו התחייב ב למכור נכס ספציפי ל-א אך במקום זאת העבירו ל-ג" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ).
בדוגמא לכך נאמר, בעמ' 640:
"מקום שהובטח לצד אחד, במסגרת הסכם מחייב, נכס ספציפי והצד השני הפר את התחייבותו ולא העביר את הנכס או שהעבירו לצד שלישי, עומדת לצד שלו ניתנה ההתחייבות, זכות עקיבה אחר הנכס" (ההגשה שלי - מ' ב"פ).
עינינו הרואות, שהמחבר המלומד צמצם (ובצדק) את הכלל המקובל עליו, לפיו זכאי בעל זכות חוזית לדמי הפדיון שקיבל המוכר עבור אותה זכות מצד ג', רק למקרה שמדובר בנכס ספציפי. לשון אחר, אם נלך לדרכו ונקבל את עמדתו במלואה, עדיין נדרשת, כתנאי-בל-יעבור לזכות האמורה, זיקה בין התובע לבין נכס ספציפי. אין די, אליבא דגישתו, בהפרת חוזה גרידא. המסקנה גם מובנת מאליה, שכן אין כל אפשרות לעקוב אחרי גלגוליו של נכס סתם, להבדיל מנכס ספציפי. טול מקרה, הקרוב לענייננו, בו מזמין אדם סחורה (כגון ברזל מסוגים שונים). מאת סוחר, שבבית עסקו מלאי של סחורות דומות. אם לא תיוחד לקונה סחורה מסוימת, לא יהא מה שימנע בעד הסוחר למכור סחורה דומה ללקוחות אחרים, שכן אין לקשור בין מכירות כאלה לבין הבטחתו לספק לאותו קונה את הסחורה שהזמין. לפיכך, אם לא קיים הסוחר את הבטחתו, כגון שלא סיפק את הסחורה או לא סיפק אותה במועד, תהיה זו אמנם הפרת חוזה, ואולי אף הפרה יסודית המאפשרת ביטולו על-ידי הקונה, אולם לא תהא שום נקודת אחיזה ליצירת אותה זיקה בין הקונה לבין נכס ספציפי, כדי שנראה בכך "אינטרס בר-הגנה", שניתן לעקוב אחריו על גלגוליו השונים, כגון קבלת דמי פדיון בגין מכירתו לזולת. מובן מאליו, שהקונה יכול, עקב ההפרה, לבחור שלא לבטל את החוזה ולתבוע אכיפה, היינו - את קיום ההבטחה לספק סחורה כמוזמן.
הדברים מתבהרים עוד יותר כאשר פונים אל תחומי העקיבה.
אביא בעניין זה מדבריו של השופט חשין בע"א 218/57 [30], בעמ' 1704:
--- סוף עמוד 254 ---
"...תנאי יסודי בכל המקרים ללא יוצא מן הכלל היה, שאפשר לזהות את הרכוש בעין או לעקוב אחריו ולגלותו בגלגוליו השונים. פירוש הדבר שאם הרכוש... פשט צורה ולבש צורה אפשר היה בכל זאת לדרשו חזרה בצורתו האחרונה, לפי שנאמר על הרכוש המקורי שנתגלגל ברכוש המצוי על-ידי שינוי צורה. זאת תורת צוי-עקיבה...".
אך מובן הוא, שעקיבה תיתכן רק אם קיים נכס ספציפי. עם זאת תיתכן עקיבה לא רק אחרי נכס מוחשי, אלא גם אחר זכות מעין-קניינית.
לסיכום נקודה זו ייאמר, כי אם ירדתי לסוף דעתו של המחבר המלומד, פרופ' פרידמן, אין התיאוריה שלו מרחיקה לכת עד כדי הכרה כאינטרס מוגן בכל הבטחה על-פי חוזה, גם אם אין היא מתקשרת עם זכות לחיוב מוגדר או לנכס ספציפי.
בדומה לכך הייתה התביעה בפסק-דין 1114, at[45] ,lakeלדמי הפדיון שקיבל המוכר עבור "a certain parcel of land", היינו, לא סתם מקרקעין אלא נכס ספציפי ומוגדר.
לפיכך, אם לא טעיתי בהבנת התיאוריה המקובלת על פרופ' פרידמן, אין היא תומכת בעתירה. אדרבא, על פיה יש לדחות את העתירה כבר מהטעם שבענייננו מדובר ברכישת כ-000, 7טון ברזל מסוגים שונים (כמפורט ב-ת/1) ולא בסחורה מסוימת וספציפית, שיוחדה על-פי חוזה המכר לעותרת. ייחודו של נכס לצורך חוזה מכר יעשה, בדרך כלל, על-ידי פעולה גלויה לעין, המצביעה על כוונה לזהות נכס פלוני כנושא העיסקה בין הצדדים. כוונת הצדדים, כפי שהיא משתקפת בחוזה, היא המכריעה לגבי אופן זיהויו של הנכס ומועדו, בדומה לכל שאלה חוזית אחרת. בהעדר הוראה חוזית, מסור הייחוד על-פי-רוב למוכר. כך קובע גם סעיף 501- 2ל- uniform .Commercial codeשזו לשונו: ...Such identification can be made at any time and in any(1)" Manner explicitly agreed to by the parties. In the absence of .explicit agreement indentification occurs ...
... When goods are shipped, marked or otherwise designated by(B) ;the seller as the goods to which the contract refers ."...
ייחוד הממכר הוא חוזה בפני עצמו, ולכן אין לבחירתו של המוכר בנכס מסוים כל נפקות, אלא אם הסכים לה הקונה, מראש או לאחר המעשה: ז' צלטנר, "חוק המכר, תשכ"ח-1968". פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, .43
--- סוף עמוד 255 ---
כדבריו של השופט goddardב- 238, at[50] (1947) furby v. Hoeyהמובאים על-ידי צלטנר, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 43-44): ;if the buyer writes or telephones or sends his servant and says" 'please send me or let me have a bottle' he is leaving it to the . Shopman to appopriate a bottle out of his stock to the customer"and as soon as the shopman does so the sale is complete העובדה, שלצורך המשלוח איחסנה המשיבה בהמבורג ברזל התואם את דרישות העותרת, אין בה כשלעצמה כדי להפוך את ההזמנה הסתמית של הברזל להזמנה המתקשרת עם הברזל שאוחסן דווקא. בהיות המשיבה סותרת בברזל, שמקום מושבה בגרמניה, יש יסוד איתן להניח, שהיא מכרה בו זמנית ללקוחות שונים ברזל מסוגים שונים, ולא ייפלא, אם היו ביניהם גם אותם סוגים ממש, אשר כמותם (אך לא אותם) הזמינה העותרת. אמנם מהתנהגות המשיבה עולה, כי בשלב מסוים אכן הייתה לה כוונה לייחד ואולי אף ייחדה בפועל ממש את הברזל שבמחסניה בהמבורג שבגרמניה לעותרת. הברזל הועבר לשם מגדנסק שבפולין כדי לאפשר את משלוח הסחורה לישראל ולהקל עליו, והיא אף ציינה זאת במפורש בסיכומיה בכתב. יתרה מזו, היא מעיד על עצמה, כי "משנוכחה... בקשייה במשלוח הסחורה הציעה... לעותרת לקבל את יתרת הסחורה במחסני הערובה בהמבורג". מסקנה זו אף מתחזקת בנוסח המברק, אשר המשיבה שיגרה ביום 8.4.74, שבו היא מודיעה, כי היא נאלצת למכור את היתרה לאחרים. אולם כוונה והצעה לייחוד הסחורה לא בשלו כדי ייחוד ממש, שכן כדבריו של צלטנר, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 44:
"היות ויש לראות בייחוד הממכר חוזה בפני עצמו, ניתן לחזור מהצעת הייחוד כל עוד לא קיבלה הצד שכנגד".
המשיבה הייתה איפוא רשאית לחזור בה מהייחוד, והמברק הנ"ל, שבו היא מודיעה על מכירת הסחורה לאחרים, הוא המהווה חזרה כזאת.
ערה אני למברקה של העותרת מיום 11.4.74, בו היא עומדת על קיום החוזה, אך אין בו כדי לשנות את מסקנתי, שכן נשלח המברק לאחר שהמשיבה כבר חזרה בה מכוונתה לייחד את הסחורה, ואולי אף לאחר שהסחורה כבר נמכרה לאחרים.
נניח, שבעקבות מברק זה הייתה המשיבה שולחת ברזל דומה אל העותרת בישראל. אילו כך נהגה, הייתה מקיימת את הוזה כהלכתו, ולא היה כל פסול בכך שאת הברזל שאיחסנה תחילה מכרה בינתיים לאחרים. הטעם לכך פשוט, ההסכם לא היה למכירת ברזל ספציפי זה או אחר.
.4אין תימה, שהעותרת התקשתה מן הסתם לקבוע את התאריך שבו בוטל החוזה וגם נמנעה
--- סוף עמוד 256 ---
מלציין בכתב תביעתה תאריך כלשהו של ביטולו. כפי שנרמז בע"א 815/80*, נטה השופט המלומד לראות את יום הגשת התביעה שבה עסקינן כמועד הביטול. משמע, שעד או היה החוזה מבחינתה של העותרת חי וקיים, כך שאילו הייתה המשיבה משגרת אליה עד אז ברזל להשלמת ההזמנה, היה בכך משום קיום המוטל עליה (אם כי באיחור).
אגב, אפילו היו הצדדים מסכימים, בין לכתחילה ובין בדיעבד, שהברזל המצוי בנמל המבורג הוא הוא הברזל שהעותרת זכאית לו, גם אז נוטה הייתי לפרש את השארת החוזה פתוח כוויתור מצד העותרת על מסוימות זו וכנכונות להסתפק בברזל זהה אחר להשלמת ההזמנה.
.5הכרה רחבה בהפרת כל הבטחה חוזית כעילה לתבוע בעשיית עושר ולא במשפט נראית לי בלתי רצויה ואף מסוכנת, ולא מאתי תמיכה בה בהלכה הפסוקה או בספרי מלומדים. על כגון דא, סבורה אני, סבו דבריו הקולעים של הנשיא דאז אולשן, דברים, אשר חרף ההתפתחות שחלה בינתיים אל עבר הפיכתו של סעד האכיפה בדיני חוזים לסעד ראשוני תוך התרחקות מהשיטה הכלכלית, כוחם יפה גם היום. אביאם כלשונם:
"אילו היה החוק קורא דרור לעילה של התעשרות בלתי-צודקת ללא ריסון או סייגים היה הדבר עלול להרוס יחסים חוזיים בכלל" (ע"א 260/57 [15], בעמ' 447).
החובה החוקית והמוסרית לכבד התחייבויות חוזיות מוגנת היטב - אם כי לא הרמטית - על-ידי תרופת האכיפה, שהפכה בישראל לסעד ראשוני, כמעט מובן מאליו (בחריגים המושתתים על שיקולי צדק). סעד האכיפה אף הורחב על-ידי הכרה ב"ביצוע בקירוב" (ע"א 289/78 [31], בעמ' .20הסתבר שהדירה בימין הבניין נושא חוזה המכר כבר הייתה מכורה, ובית-משפט זה קיבל את תביעת הקונה לאכוף את החוזה על-ידי מכירתה של דירה זהה באותו בניין בצדו השמאלי). באין תביעה לאכיפה (או אפשרות במקרה נתון להעניק תרופה זו לתובע), קיימת התרופה של פיצויים והשבה.
במסגרת תביעה לאכיפה, יש בהחלט מקום להעניק לתובע במקרה מתאים צו עקיבה אחר האינטרס המוגן שלו בנכס פלוני, ואם זה נמכר לאחר - לחייב את המוכר (הנתבע) למסור לו את דמי הפדיון. אולם מכאן ועד לתיאוריה, ההופכת קיומה של כל הבטחה לאינטרס מוגן של מקבל ההבטחה, הדרך רחוקה. בהכרה בתיאוריה כזאת טמון סיכון רציני ליציבותו של עולם הסוחרים בכלל ולכורתי חוזים בפרט.
הדגשתי לעיל את המלים "במקרה מתאים", שכן אפילו מדובר בנכס ספציפי, רצוי, לכאורה, לא לעודד על-ידי פירוש מרחיב הכרה כוללנית בהפעלת דיני עשיית העושר. אם תצא מלפנינו הכרה כזאת, קיים לכאורה החשש, שאנשים יעשו בה שימוש שאינו מתיישב עם מדיניות רצויה.
--------------
* פ"ד לז(4), בעמ' .228
--- סוף עמוד 257 ---
החשש הוא, שירבו המקרים, שבהם הצד המקיים כמעט לא ניזוק או לא ניזוק כלל (כגון, שרכש נכס דומה בסמוך להפרה), ואף-על-פי-כן ימשיך לעקוב אחרי הנכס הספציפי שהובטח לו, אך ורק די לתבוע לעצמו את ההפרש (אם יהיה כזה) בעת מכירתו של נכס זה ביום מן הימים (תוך העברת הקניין בעוד הקונה תם-לב). יתרה מזו, כאשר הנכס שהובטח נמכר לאחר ההפרה במחיר השוק, ספק רב אם ניתן כרגיל לראות בכך התעשרות שלא כדין, בעיקר כאשר עבר זמן ניכר למן ההפרה ועד למכירה.
ערה אני לסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, המותיר אפשרות לפטור מהשבה, אך עצם ההכרה כמתואר עשוי להרבות התדיינויות, להצריך זמן שיפוטי יקר ומשאבים.
אולם שאלת ההכרה דלעיל אינה צריכה הכרעה במסגרת העתירה שלפנינו, שכן אין מדובר באכיפה, ובהעדר זכות לאכיפה (מחמת ביטול החוזה על-ידי הגשת תביעה לפיצויים, כמוסבר לעיל) אין ממילא גם זכות עקיבה אחר נושא החוזה, אפילו בהנחה (בניגוד לדעתי) שהמימכר כבר יוחד לעותרת. מוטב איפוא להשאיר שאלה זו בצריך עיון.
התוצאה היא, לדעתי, שיש לדחות את העתירה מהנימוקים שפירטתי לעיל. מובן מאליו, שאת דעתי בע"א 815/80* יש לפרש לאור הסברי כאן.
בשלב זה ראיתי את חוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט ד' לוין, ובלי להתעמק בשאלה, אם גישותינו תואמות זו את זו, אבקש להתייחס לנקודה אחת. כמוהו סבורה גם אני, שההשבה בדיני החוזים כבר מכילה בחובה את העקרונות למניעת התעשרות שלא כדין. אולם עקרונות אלה אינם מתמצים בהכרח בכל מקרה ספציפי רק בהחזרת כל צד למשנהו את מה שקיבל, ולו גם בערך הריאלי, כי אם (למשל) גם רווחים או טובת הנאה, שהפיק כל צד מנכסי רעהו, בין על-ידי עצם ההחזקה והשימוש בהם ובין על-ידי השכרתם וכיוצא באלה (השווה עם רשימתי "שיעור דמי נזק על החזקת נכסי הזולת שלא כדין" הפרקליט כא (תשכ"ה) 451לגבי מה שמכונה בעולם האנגלו-סקסי mesne profits).
השופט ד' לוין: .1במחלוקת בנושא הדיון הנוסף דעתי כדעת המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת.
מקובלים עלי נימוקיה והתוצאה הסופית אליה הגיעה, שבתמציתה עונה היא על הסוגיה שהועמדה לדיון נוסף לפנינו; הווה אומר, הדין הוא, כי כשקיים חוזה בין צדדים להתקשרות, וחוזה זה לא קוים, חולשים על פתרון הבעיות שהתהוו כתוצאה מכך דיני החוזים, הם בלעדית.