.6(א) מן ההיבט התיאורטי גרידא ניתן היה לפתח את הסוגיה שלפנינו גם בגדר דיני החוזים עצמם, הן על-ידי הגדרה מרחיבה של "נזק" או של "הפסד", הכוללת גם את טובת
--- סוף עמוד 237 ---
ההנאה שהמפר קיבל (השווה מאמרו הנ"ל של jones) והן על-ידי פיתוחה של דוקטרינה בדבר קיומן של מעין "חוזה נספח", שעל-פיו נטל עצמו המפר - מכללא - להשיב למקיים כל טובת הנאה שצמחה לו עקב ההפרה. אך המשפט בישראל לא התפתח בדרך זו, ולפיכך שומה עלינו לברר כיצד מתייחסת השיטה המשפטית הישראלית לסוגיה שלפנינו.
(ב) התפיסה המשפטית בישראל של הדוקטרינות החוזיות שונה במידה רבה מתפיסת המשפט המקובל. ראשית, הכלל הבסיסי הוא, שלכאורה זכאי צד לחוזה לאכיפתו בעין (סעיף 3 לחוק התרופות). שנית, רשאי בית המשפט להתנות את האכיפה בתנאים המתייחסים לשיקולי צדק ואיזון בין בעלי הדין (סעיף 4 לחוק הנ"ל), ואכן, בתי המשפט בישראל עשו שימוש נרחב בכוחם זה: ע"א 158/77 [1]. שלישית, הכלל הוא שיש לבצע חוזה בתום-לב (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), כאשר הדגש הוא על התנהגותו הראויה של בעל דין לחוזה, למען ינהג ב"אמונה" עם רעהו, שעמו התקשר. מי שדורש מצד לחוזה להתנהג בתום-לב לא יתייחס בסלחנות לצד אשר יפר חוזה ממניעים של רצון קוניונקטורלי להתעשר על חשבון הצד האחר.
(ג) הגישה החוזית האמורה מתיישבת יפה עם התפיסה, שבה דוגלים, בין השאר, המלומדים, ,dawsonפרידמן ו- .jonesהיא מעבירה את הדגש מהסיכון שבנזקי ההפרה אל ההפרה עצמה; יש בה כדי להרתיע צד לחוזה מלהפר את התחייבויותיו על פיו: יש בה כדי להשתלב בתחושת הצדק הרווחת בחברה הישראלית, שעל פיה לא יצא החוטא נשכר. היא אמנם מנוגדת לאסכולה הכלכלית של המשפט, אך תפיסתה של אסכולה זו מתעלמת, לענייננו, מהעובדה, שמדובר בבני אדם בעלי תחושה מוסרית ולא ברובוטים.
.7גם הכלים, שבעזרתם נוכל להגיע לתוצאה המבוקשת, מצויים בידינו. פרקליט המשיבה הדגיש לפנינו בסיכומיו, כי אין לעותרת כל קניין, המוכר במסגרת דיני הקניין, שניתן להגן עליו בגדר אחת המשבצות המקובלות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט: אך אנו כבר התרחקנו מהשלב האמור של התפתחות המשפט וכבר הכרנו בקיומו של עיקרון כללי של עשיית עושר ולא במשפט, שאינו צמוד למערכת נסיבות קפואה, עיקרון הניתן לפיתוח כל אימת שצורכי החברה והמשפט מצדיקים את הדבר.
הנה כי כן בע"א 280/73 [2] כתב המשנה לנשיא, כתוארו אז, השופט זוסמן ז"ל את הדברים הבאים, בע"מ 603: