"אמת נכון הדבר, בכל אותם התקדימים שנבדקו על-ידי השופט כיד הבדיקה הטובה עליו, פסק בית המשפט השבת כסף או הנאה קניינית אחרת. ואולם העובדה שהשופט לא מצא תקדים בו זכה אדם בהשבה על הפסד רווחים שצמחו ליריבו עקב פסק-דין מוטעה, אינה מוכיחה שבמקרה כזה יימנע בית המשפט מלעשות משפט צדק, להשיב את המצב לקדמתו. הדבר אינו נבצר ממנו. מוכיחה אותה עובדה רק שעניין כזה לא בא עוד לפני בית המשפט, ואולם כשהועמד עכשיו לפנינו, עלינו
--- סוף עמוד 238 ---
להציג לעצמנו את השאלה, אם נסיבותיו המיוחדות של העניין מחייבות אותנו לסטות מכללי ההשבה שנתגבשו במרוצת השנים, או שמא עלינו לנהוג על-פיהן גם בעניין דנן".
להלן ציטט המשנה לנשיא המנוח את הלכתו הידועה של לורד mansfield
בפרשת [46] (1760) .moses v. Macferlanהמבססת את חבותו של הנתבע על הלכות היושר והצדק הטבעי. על קיומו בשיטתנו של עיקרון כללי של עשיית עושר ולא במשפט עמד אותו שופט דגול גם בע"א 827/76 [3], אם כי הדגיש שם, שלא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע מה הן הנסיבות המחייבות השבה, אלא יש לפסוק לפי עקרונות שנתגבשו במשך השנים; על דברים אלה חזר גם השופט אור בע"א 290/80 [4] בקובעו, שהעקרונות הכלליים של דיני עשיית עושר ולא במשפט נקלטו במשפט ארצנו עוד לפני חקיקת חוק עשיית עושר לא במשפט, תשל"ט-1979, ובאומרו, בעמ' 640, כי "בתי המשפט אימצו לעצמם את העקרונות הכלליים של ענף משפטי זה, תוך ששמרו לעצמם את דרך יישומם, לאו דווקא באותה דרך סלולה של התקדימים האנגליים...".
השופט אור ציין שם, שהפסיקה בישראל סללה נתיבים חדשים על אלה שבפסיקת בתי המשפט האנגליים, כגון בע"א 292/68 [5] (השבת תשלום ששולם עקב טעות שבחוק).
.8אם נרצה, נוכל לאמץ לנו את הטכניקה של התפיסה הקניינית, בהגדרתה המורחבת, כפי שכבר הוסברה לעיל. באותה רוח דיבר השופט ברק על זכותו ה"מעין קניינית" של הטוען להשבה: ע"א 760/77 [6], בעמ' 576; לתפיסה המטאפיסית של הקניין לפי דיני היושר כבר מורגלים אנו מקדמת דנא לעניין החלת דיני היושר: ע"א 307/64 [7]. אך, לדעתי, אין לנו צורך לחפש דווקא ערוץ משפטי מוכר כדי להסתמך על דוקטרינות מובהקות של עשיית עושר ולא במשפט; כמו שאמר השופט, כתוארו אז, י' כהן ז"ל בע"א 280/73 [2], בעמ' 607:
"אשר לטעמים שבמדיניות שיפוטית, אין אני רואה כל נימוק מדוע עלינו לצמצם את דיני ההשבה לפגיעה בזכות קניינית; נהפוך הוא, קיימים נימוקים כבדי משקל נגד צמצום כזה... אין למצוא כל הצדקה לכך, שמי שהתעשר על חשבון הצד שכנגד עקב פסק-דין שבוטל ישאיר בידיו את הרווחים שעשה בדרך זו.. הנימוק שלא הייתה כאן פגיעה בזכות קניינית של התובע הוא בעיני חסר משמעות. האם זכותו של אדם למכור את סחורתו ללקוחותיו ולהפיק מכך רווחים אינה ראויה להגנה באותה מידה כזכותו להחזיק במטלטליו או במקרקעין שלו? צמצום זכות ההשבה לפגיעה בזכות קניינית בלבד מזכיר את המצב שהיה קיים בארץ... כשבעד הנזק למכנסיו של אדם שנפגע בתאונה הוא היה זכאי לפיצויים, אך לא היה זכאי לפיצויים בעד הפגיעה בגופו".