זוהי הגישה, שבה יש, לדעתי, לנהוג אף במקרה שלפנינו, ולפיכך דעתי היא, שהשאלה שהצגתי ברישא של סעיף 4לפסק-דיני צריכה להיענות בחיוב.
--- סוף עמוד 239 ---
סעיף 6 לחוק עשיית עושר ולא במשפט
.9(א) הניתוח המשפטי שהעלינו עד כה לא בא זכו המפורט בסיכומי בעלי הדין לפני בית המשפט העליון בגלגול הקודם של הדיונים. כזכור, היה הנימוק ששימש בסיס לקבלת הערעור - שאין דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים אלא מקום שאין חוזה בין הצדדים. "כך עתה" - סברה חברתי הנכבדה המשנה לנשיא - "לפי סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979וכך גם לפי הדין שקדם לו".* (ב) על גישתה האמורה חזרה המשנה לנשיא גם בע"א 437/80 [8], בעמ' 39, בהסתמכה על דברי פרופ' פרידמן בספרו הנ"ל, בעמ' 67, לאמור, כי -
"'...כאשר קיים חוזה בין הצדדים אין מקום לתביעה בגין עשיית עושר, לגבי מה שנכלל בחוזה. במקרה כזה אין המקבל זוכה בטובת הנאה "שלא על-פי זכות שבדין, כאמור בסעיף 1לחוק עשיית עושר ולא במשפט'".
עם זאת הייתה המשנה לנשיא ערה לחילוקי הדעות שבין פרופ' פרידמן לפרופ' ג' טדסקי - במאמרו "היבטים לעשיית עושר'" משפטים יא (תשמ"א) 385- לגבי השאלה, אם אפשר לתבוע לא רק על-פי חוק התרופות אלא בעילה של עשית עושר משהופר חוזה, בהביעה את הסכמתה הלכאורית לדברי פרופ' טדסקי להיותה של התשובה האמורה שלילית.
(ג) יש לציין, שפרופ' פרידמן דיבר על ייחודיות העילה החוזית רק לגבי מה שנכלל בחוזה, וכפי שיבואר להלן, לכך אני מסכים. עוד יש לציין, שדברים אלה מתייחסים רק לחוזה כל עוד עומד הוא בתוקפו. "אם החוזה בטל, או אם בוטל או סוכל נשמטה העילה ששימשה להעברת טובת ההנאה מן המתקשרים ונפתחת הדלת להפעלתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט" (פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 67). ובהמשך, בעמ' 67-68:
"הפרת החוזה או נטילת מה שהובטח לפיו, עשויות לגרור התעשרות על חשבון בעל הזכות. לשון אחרת, רווח שהופק מנטילת חיוב שהובטח לזולת עשוי להקנות, בנסיבות מתאימות, סעד של השבה, בדומה לסעד המוענק במקרים אחרים של נטילת רכוש הזולת".
(ד) אם כי הנסיבות במקרה שלפנינו נוצרו לפני חקיקתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, סברה המשנה לנשיא, כי הדין בענייננו לא נשתנה, וכאז כן עתה יש נפקות מלאה (ומרחבה) לעיקרון הטמון בסעיף 6 לחוק האמור.
(ה) תימוכין להשקפתה של המשנה לנשיא אפשר למצוא במאמרו הנ"ל של פרופ' טדסקי, שסבר, בעמ' 405-406, כי "כאשר החוזה בטל, תביעת ההשבה אינה חוזית לפי מהותה, אך משום