.13מערכת הסעדים, שדיני החיובים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט) מעמידים, אינה מוגבלת להגנה על אינטרס ההסתמכות ועל אינטרס הציפייה בלבד. דיני החיובים מגינים על אינטרסים נוספים. לענייננו רלוואנטי אינטרס שלישי, הוא האינטרס בדבר מניעת התעשרות שלא כדין, אשר בא למנוע עשיית עושר ולא במשפט, לעתים מוגן אינטרס זה במסגרת דיני החוזים, אשר במתן אכיפה או פיצויים (בגין האינטרס "השלילי" או "החיובי") מונעים התעשרות שלא כדין. יש שדיני הנזיקין מגינים על אינטרס זה. בעיקר באמצעות התרופה של פיצויים. אך עיקר הסעד בגין פגיעה באינטרס מניעת ההתעשרות שלא כדין צפון בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אשר עיקר מטרתם היא למנוע התעשרות שלא כדין. דינים אלה לא נועדו, כשלעצמם, להשיב את המצב לקדמותו, ובכך להגן על אינטרס ההסתמכות" ...אין גם לומר, כי מטרת ההשבה היא להחזיר את המצב לקדמותו" (ע"א 741/79 [23] בעמ' 540). בדומה, דינים אלה לא נועדו, כשלעצמם, להעמיד את הצד התמים במצב בו היה נתון לולא ההפרה, ובכך להגן על אינטרס הציפייה. על-כן לא הרי פיצוי (בחוזים או בנזיקין) כהרי השבה: "בכך נבדלת תרופת ההשבה מתרופת הפיצוי. הראשונה באה למנוע התעשרות שלא כדין, והיא מופעלת במקום שתחושת המצפון והיושר ex) Aequo et bono) מחייבת השבה (ע"א 760/77 [6], בעמ' 557), ואילו האחרונה באה לפצות על נזק" (ע"א 741/79 [23] הנ"ל, בעמ' 540; ראה גם ע"א 76/51 [34], בעמ' 1073). "בעוד שבדיני הנזיקין תביעתו של התובע היא לתשלום פיצויים על הנזק שנגרם
--- סוף עמוד 268 ---
לו, תביעת ההשבה היא לתשלום טובת ההנאה, 'ההתעשרות', של הנתבע על חשבון התובע, התעשרות שהושגה שלא כדין" (השופט אור בע"א 290/80 [4], בעמ' 641).
אכן, דיני עשיית עושר ולא במשפט עומדים על רגליהם הם. הם מעניקים סעד, שבאופיו שונה הוא מהסעדים המוענקים על-ידי דיני החוזים ועל-ידי דיני הנזיקין. אין הם באים להשיב את המצב לקדמותו, ואין הם באים להעמיד את הצד התמים במצב שבו היה נתון לולא ההפרה. הם באים למנוע התעשרות שלא כדין. כמובן, לעתים יש במניעת ההתעשרות שלא כדין משום השבת המצב לקדמותו, ובכך הגנה על אינטרס ההסתמכות. בדומה, לעתים, במניעת התעשרות שלא כדין, יש משום העמדת הצד המים במצב בו היה נתון לולא ההפרה, ובכך הגנה על אינטרס הציפייה. עם זאת, הגנה על אינטרסים אלה אינה מטרתם של דיני ההשבה. מטרתה של זו היא מניעת ההתעשרות שלא כדין, והגנה על אינטרסים אחרים היא אך תוצאת לוואי בלתי הכרחית.
.14על רקע ניתוח זה קמה ועומדת השאלה הבאה: מה היחס בין הדינים השונים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט)? האם עומדת לנפגע זכות על-פי הדינים כולם, או שמא עליו לבחור ביניהם? האם מתיישבת דרישת סעד על-פי מערכת דינים אחת עם דרישת סעד על-פי מערכת דינים אחרת? טול את המקרה, שבו ראובן הפר חוזה מכר שעשה עם שמעון. עומדים לרשותו סעדים שונים על-פי דיני החוזים (אכיפה, ביטול החוזה, פיצויים). היש בכך כדי לשלול סעדים מדיני הנזיקין (במקום שהפרת החוזה מהווה גם מעשה נזיקין) ומדיני עשיית עושר ולא במשפט (אם הפרת החוזה הביאה להתעשרות שלא כדין)? הרשאי ראובן לצרף סעדים שונים על-פי עילות שונות? כזכור, בחנו שאלה זו מנקודת המבט של מבנה החקיקה האזרחית החדשה והבנו עליה, כי אין כל מניעה לתחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, גם במקום שחלים דיני חוזים ודיני נזיקין. עתה אנו בוחנים שאלה זו מנקודת מבטם של דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם. ודוק: איננו עוסקים בשאלה הדיונית של צירוף עילות או סעדים, ואף לא בשאלות של מעשה-בית-דין. ענייננו הוא מהותם של דברים, ושאלתנו היא, אם מבחינתם הפנימית של הדינים ייתכן הדבר שתעמוד לנפגע זכות על-פי הדינים כולם, או שמא עליו לבחור ביניהם? שאלה זו העסיקה את בתי המשפט באנגליה ובישראל בכל הנוגע ליחסים בין דיני הנזיקין לבין דיני עשיית עושר ולא במשפט. ההלכה הפסוקה בעניין זה היא, כי עקרונית אין בתביעה על בסיס העילה של עשיית עושר ולא במשפט כדי להכשיל תביעה על-פי דיני הנזיקין (ראה [49] . United australia ldוכן פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 251). עמד על כך השופט אור בע"א 290/80 [4] הנ"ל, באומרו, בעמ' 641:
"כשעומדת לתובע האפשרות לתבוע על-פי עילה עשיית עושר ולא במשפט, ועומדת לו בצדה תביעה בנזיקין, אי מניעה שיתבע על-פי שתי העילות אלטרנאטיבית באותה תביעה, ובלבד שלא יגבה פעמיים בגין אותו מעשה....".
גישה דומה חלה לעניין היחסים בין עילת החוזים לבין עילת הנזיקין. התובע רשאי לתבוע סעד על-פי כל אחת מעילות אלה, ובלבד שלא יקבל מעבר לנזקו. תפיסה דומה חלה גם ביחסים שבין העילה החוזית לבין העילה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. משהופר חוזה, עשויים להיפגע הן אינטרס ההסתמכות, הן אינטרס הציפייה והן אינטרס מניעת ההתעשרות שלא כדין.
--- סוף עמוד 269 ---
אין כל מניעה עקרונית לתחולתם ביחד של הדינים השונים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט), ומכאן גם להגנה על האינטרסים הללו גם יחד (ראה ע"א 19/83 [35]). לעתים יגן כל ענף משפטי על אינטרס נפרד. לעתים יגן ענף משפטי אחד על מספר אינטרסים, באופן שתהא הגנה צולבת על אינטרס אחד באמצעות ענפי משפט שונים. אין בכך ולא כלום, ובלבד שיישמרו שני עקרונות: האחד - עליו רמז השופט אור בע"א 290/80 [4] הנ"ל - כי הצד התמים לא יתעשר שלא כדין מריבוי הסעדים; האחר, כי קבלת סעד אחד אינה סותרת, מבחינת מהות העניין, קבלת סעד אחר, מן הראוי לעמוד בקצרה על כל אחד משני אלה, שאינם אלא שני היבטים לעניין אחד.
.15התנאי הראשון להכרה בתחולתם הבו-זמנית של ענפי המשפט השונים הוא, כי הנפגע לא יתעשר שלא כדין מצירוף זה. על-כן, אם הנפגע זכה בפיצויים על-פי דיני הנזיקין, באופן שהוא הועמד במצב שבו היה נתון לולא בוצעה בו העוולה, הוא לא יזכה בפיצויים על-פי דין החוזים, שכן מטרתם של אלה האחרונים להעמידו במצב, שבו היה נתון לולא הופר החוזה, ובמצב זה הוא יהיה נתון ממילא, אם יזכה בפיצויי הנזיקין. קבלת פיצוי מצטבר תביא להתעשרות שלא כדין של הנפגע. כמובן, עד כמה שכל ענף משפטי מגן על נזק שונה, או שיש בו דינים משלו להערכת הנזק. אין כל התעשרות שלא כדין בצירוף הענפים גם יחד. כמו כן אין כל מניעה, מבחינת הדין המהותי - להבדיל מבעיות דיוניות שאינן מענייננו במסגרת עתירה זו - לקבל פיצוי על חלק מהנזק על-פי דיני החוזים ולקבל פיצוי על חלק אחר הנזק על-פי דיני הנזיקין. גישה דומה חלה לעניין היחס בין סעד הפיצוי (בחוזים או בנזיקין) לבין סעד ההשבה (בחוזים או בנזיקין או בעשיית עושר שלא כדין). על-כן, אם הצד הנפגע זכה באכיפה או בפיצויים, המעמידים אותו במצב שבו היה נתון לולא הופר החוזה, אין הוא זכאי גם להשבת התמורה העצמית, שכן בכך יתעשר שלא כדין על חשבון המפר. תפיסה דומה קיימת בתוך דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם. כך, למשל, משהופר החוזה, לא יזכה הצד הנפגע הן להחזרת רווחי התמורה העצמית והן להחזרת התמורה הנגדית, שכן בכך יתעשר שלא כדין על חשבון המפר (ראה פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 451).
.16התנאי השני להכרה בו-זמנית של ענפי משפט שונים קשור ושזור בתנאי הראשון, ואין הוא אלא היבט אחר שלו. על-פי תנאי זה, אין הנפגע רשאי לצרף סעדים, שעל-פי מהותם סותרים את הנחות היסוד שעליהן מבוססת התביעה. הוא רשאי, כעניין דיוני, לתבוע את הסעדים הללו לחלופין, אך הוא אינו רשאי, כעניין מהותי, לקבל אותם גם יחד במצורף. כך, למשל, אין הנגע זכאי - במסגרת דיני החוזים עצמם - לקבל ביטול החוזה בשל הפרתו ואכיפת החוזה. הסעד האחד סותר את הסעד האחר. "בדרך כלל תרופת האכיפה ותרופת הביטול מוציאות זו את זו, שכן ביטולו של החוזה (כולו או מקצתו), משמעותו סיום החיובים שטרם בוצעו ואילו האכיפה משמעותה ביצועם של חיובים אלה עצמם" (ע"א 260/80, 265[36], בעמ' 544; ע"א 557/85 [21], בעמ' 171(השופט עציוני)). בדומה, אין הנפגע מהפרת חוזה רשאי לקבל פיצויים, המעמידים אותו במצב שבו היה נתון לולא הופר החוזה, ויחד עם זאת לקבל השבה של התמורה העצמית. הסעד האחד סותר את הסעד האחר. סעד הפיצויים מעמיד את הנפגע במצב שבו החוזה לא הופר אלא בוצע. בנסיבות אלה, אין הנפגע זכאי להשבת התמורה העצמית (ראה פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 451).
--- סוף עמוד 270 ---
.17הנה כי כן, אין לקבוע כעניין עקרוני, כי מכיוון שבין צדדים קיים חוזה שהופר, תרופתו של הצד הנפגע בתחום דיני החוזים, ואין הוא זכאי לסעדים מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט. נהפוך הוא: מבחינה עקרונית, אין כל מניעה לצרף סעדים על-פי ענפי המשפט השונים. עם זאת, אין לומר מראש, כי צירוף זה אפשרי הוא תמיד. יש לבחון כל מקרה ומקרה לפרטי פרטיו. יש לבחון, אם בצירוף הסעדים אין משום התעשרות שלא כדין של הנפגע ומשום סתירה להנחות היסוד עליהן מושתתת התביעה. אם אכן מתקיימים תנאים אלה (התעשרות שלא כדין של הנפגע וסתירה בהנחות היסוד) הצירוף אינו אפשרי. אם תנאים אלו אינם מתקיימים, אין כל מניעה לצירוף. ניתן להדגים גישה עקרונית זו בדוגמה הבאה: חוזה הופר. הצד הנפגע רשאי לצרף לסעד הביטול (שהוא סעד חוזי) תביעת השבה של התמורה העצמית (סעד שהוא בעשיית עושר ולא במשפט, אם כי הוא מופיע בדיני החוזים; ראה ע"א 186/77 [10]). שני אלו יעמידו אותו באותו מצב שבו היה נתון לולא נכרת החוזה. על-כן, אין הוא רשאי לצרף לשני אלה תביעת אכיפה או תביעת פיצויים, שנועדו להעמידו במצב שבו החוזה לא הופר. עם זאת, הוא רשאי לצרף תביעת פיצויים, שנועדה לפצותו על פגיעה באינטרס ההסתמכות. בעניין זה יהיה צורך לדאוג לכך, כי הפיצוי שתקבל יביא בחשבון את השבת התמורה העצמית, שאם לא כן יתעשר הנפגע שלא כדין (ראה פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 459). אכן, הצדק עם חברי, השופט ש' לוין, הקובע, כי עקרונית ניתן "להגיש תביעה הכוללת עילות חלופיות בחוזה ובעשיית עושר", וכי "השאלה היחידה שיש לבחנה היא, אם, בנסיבות העניין, קיימת מניעה לסמוך על העילה החלופית, אם משום שהתובע עדיין חייב למלא את חלקו לפי החוזה, אם משום שהוא חייב להחזיר דבר שקיבל על פיו, ואם משום שקיימות נסיבות אחרות המונעות הגשת תביעה כאמור על יסוד עילות חלופיות. אכן, אין מדובר בכלל נוקשה אלא בהתחשבות בנסיבות קונקרטיות".
אמת, במקום שיש חוזה, נשלטות זכויות הצדדים על-פי החוזה. על-כן, אם מפירושו של החוזה נובע (במפורש או במשתמע), כי לצד הנפגע אין זכות לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, נוהגים לרוב (כפוף לשיקול של תקנת ציבור) על-פי האמור בחוזה. אנו אומרים אז, כי אפילו התעשר המפר, התעשרותו אינה שלא כדין (ראה פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 67). אך במקום החוזה שבין הצדדים אינו מתפרש כשולל את הזכות לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, ואין בו משום מתן זכות "למתעשר", באופן שהתעשרותו אינה שלא כדין, אין כל מניעה עקרונית לכך שדינים אלה יחולו בתקופת החוזה. אכן, במאה התשע-עשרה ביססו מספר שופטים אנגליים את הזכות על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט על תנאי מכללא בחוזה שבין הצדדים ("כעין חוזים"). במסגרת גישה זו נהוג היה לומר, כי אין מקום להיזקק לכעין חוזה מקום שיש חוזה. גישה זו אינה מקובלת עוד, לא באנגליה ולא בארצות-הברית. במדינות אלה התרחקו מהתפיסה הפיקטיבית, לפיה חובת ההשבה מקורה בתנאי מכללא. בישראל לא אומצה גישה פיקטיבית זו, ודיני עשיית עושר ולא במשפט בוססו על עיקרון כללי של מניעת התעשרות שלא כדין (ראה ע"א 76/51 [34] הנ"ל; ע"א 278/56 [37]; ע"א 228/65 [38])). במסגרתו של עיקרון כללי זה, שוב אין חשיבות עקרונית לשאלה, אם בין הצדדים קיים חוזה אם לא. על-פי הגישה המודרנית לדיני עשיית עושר ולא במשפט בין זו המקובלת בארץ, באנגליה ובארצות-הברית, ובין זו המקובלת בארצות הקונטיננט (ראה פרידמן, במאמרו הנ"ל בעיוני משפט ח, בעמ' 26) - הם חלים ללא כל קשר לשאלה, אם בין הצדדים קיים חוזה אם לאו.
--- סוף עמוד 271 ---
.18הגיעה העת לסכם את בדיקתי הראשונה (ראה פיסקה 4לעיל). כזכור, העמדתי לעצמי את השאלה הבאה:
"בין צדדים קיים חוזה. החוזה הופר. לצדדים תרופות על-פי דיני החוזים. העומדות לרשות הצד הנפגע זכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט?" בדיקתי העלתה, כי עקרונית התשובה על שאלה זו היא בחיוב, עם הוספת התנאי, כי הכרה בזכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט לא תביא, היא עצמה, להתעשרות שלא כדין של הנפגע ולא תעמיד את הנפגע בעמדות מהותיות סותרות. בערעור האזרחי נושא דיון נוסף זה קבעה חברתי, המשנה לנשיא*, כי "דיני עושר ולא במשפט חלים מאז ומתמיד רק במקום שאין חוזה בין הצדדים". על קביעתה זו חזרה חברתי בע"א 437/80 [8], בעמ' .39בדיקתי העלתה, כי פרופוזיציה זו אינה מעוגנת דיה בדין. דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים, בין אם יש חוזה בין הצדדים ובין אם אין חוזה בין הצדדים; בין אם החוזה שבין הצדדים קיים ועומד ובין אם החוזה שבין הצדדים בוטל; בין אם הביטול הוא מראש ובין אם הביטול הוא למפרע. הייתי חבר בהרכב בית המשפט בערעור האזרחי, והצטרפתי לדעת חברתי, המשנה לנשיא. משמע טעיתי, ומעמדתי הקודמת מבקש אני לחזור. אין לי אלא לאמץ, בשינויים אחדים, את דבריו של השופט זילברג בע"א 146/64 [39], בעמ' 323, לאמור, לא שכחתי את פסק הדין שכתבתי בערעור האזרחי, נושא עתירה זו. אותו פסק-דין אין להעלותו בקנה אחד עם פסק דיני זה; הווה אומר: חזרתי בי.