--------------------
* פ"ד לז(4), בעמ' .234
--- סוף עמוד 240 ---
שהיא מוסדרת בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, אין להיזקק בעניין זה לחוק עשיית העושר". ניתן להעלות מהדברים האלה, כי הנטייה, לדעת המחבר, צריכה לפרש הסדרים כדוגמת סעיף 9 לחוק התרופות או סעיף 78(ב) לחוק האחיד, כהסדרים הנועלים את הדלת בפני עילות של עשיית עושר.
(ו) לעומת זאת, דעתו של פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 34-36, היא, שאיזכור עילת ההשבה בחוקי החוזים החדשים אינו מונע היזקקות לעילות של עשיית עושר.
.10הגעתי לכלל מסקנה, שיש להעדיף את השקפתו של פרופ' פרידמן, הנראית לי כמשכנעת, על פני ההשקפה הנוגדת, וכמה טעמים לדבר: ראשית, כבר קבענו, שהעיקרון של עשיית עושר ולא במשפט הפך בשיטת שפטנו עיקרון עצמאי, שאינו כבול לדפוסים שאינם ניתנים לשינוי. מקום בו הסדיר המחוקק סוגיה של השבה - חל ההסדר רק על נסיבות מיוחדות שאינן מוסדרות בצורה מפורטת בחוק עשיית עושר ולא במשפט.
שנית, כעניין של מדיניות שיפוטית, אין עילה לצמצם את תחומי הפרישה של הדוקטרינה הכללית של עשיית העושר, אלא אם כן אין מנוס מכך לאור עמדתו הברורה והחד-משמעית של המחוקק, לבל נעמוד לעתים קרובות לפני סוג של מערכת נסיבות, שלעניינן תקצר ידו של המשפט להושיט לפלוני סעד המתחייב מהתעשרותו של אלמוני על חשבונו.
שלישית, מקבל אני את עמדתו של פרופ' פרידמן, שאין לראות את חוק עשיית עושר ולא במשפט כקודקס סגור, שמחוץ לגדרו יהיו שערי בית המשפט נעולים בפני מי שהתעשרו על חשבונו שלא כדין: ספרו הנ"ל של פרופ' פרידמן, בעמ' 21- .22גם מסכים אני עם השופט אור בע"א 290/80 [4], שדיני עשיית עושר ולא במשפט נקלטו בפסיקתנו כעיקרון כללי עוד לפני חקיקת החוק האמור, ולדעתי, הם ממשיכים לחול, לבד מאותם עניינים הוסדרו במפורש על-ידי הסדרים מפורטים - באותו חוק.
.11(א) גם בגדרו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, וגם אם מניחים שלעניין השבה עקב חוזה שבוטל (או שלא בוטל) יוצרות ההוראות הספציפיות שבחוק התרופות ובחוק האחיד הסדר שלילי - אין הדבר חל במקרה שלפנינו. סעיף 6 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע כך:
"(א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים.
(ב) ...
(ג) אין בחוק זה כדי לגרוע מתרופות אחרות".
--- סוף עמוד 241 ---
(ב) במקום אחר בפסק-דיני כבר ציינתי, שאין לערבב בין עילת ההשבה לפי סעיף 9 לחוק התרופות לבין עילת התעשרות שלא כדין של מפר חוזה שהתעשר כתוצאה מההפרה על חשבון המקיים. במקרה הראשון באה ההשבה להחזיר את המצב לקדמתו לשלב הטרום-חוזי (אינטרס ההשבה) כמשמעותו בע"א 156/82 [9]; במקרה השני הכוונה היא למנוע התעשרות שלא כדין מחוץ לתחומי החוזה, ואין סעיף 9 האמור דן בסוגיה זה כלל, שהרי עניינו אך השבת המצב לקדמותו לאחר שהחוזה בוטל עקב ההפרה; לפנים מן הדרוש גם מסכים אני להשקפתו של השופט ברק בע"א 186/77 [10], שעילת ההשבה לפי סעיף 9, לפי טבעה, עילה לבר-חוזית היא.