המשנה לנשיא מסתמכת בקשר לנקודה זאת גם על נוסח החלטתו של הנשיא י' כהן בתתו את רשותו לקיום הדיון הנוסף, כאשר הגדיר את השאלה העומדת לדיון לאמור: "האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים...", והיא מוסיפה: "הדגשתי את המלה 'היה' כדי להבהיר לעצמי, שהחוזה כבר בא אל קצו או בוטל". כשלעצמי אינני קורא, עם כל הכבוד, כך את הנחייתו של הנישא הנכבד, ולא הייתי מייחס חשיבות רבה למלה "היה" שבה
---------------
* פ"ד לז(4) .225
--- סוף עמוד 281 ---
השתמש. לדעתי, לא התיימר הנשיא לקבוע עמדה בשאלה, אם החוזה עדיין קיים או בא אל קצו, כי אם התכוון להעמיד לדיון את השאלה המשפטית העקרונית, במובנה הכללי והרחב, אם דיני עשיית עושר ולא במשפט יכולים לדור בכפיפה אחת עם מערכת דיני החוזים הכלליים, כאשר נכרת חוזה בין הצדדים, והחוזה לא קוים.
מאחר שאני מבין כך את השאלה שהוצגה לפנינו על-ידי הנשיא, ומאחר שגם מסכים אני לדעתו של השופט ש' לוין, כי אותה תשובה חייבת להינתן לשאלה זאת, בין אם החוזה בוטל ובין אם לאו, הרי אינני רואה צורך לנקוט עמדה לגבי נקודת המחלוקת האמורה.
אבהיר איפוא עתה את עמדתי ביחס לסוגיה העקרונית, לגופה.
.2אחרי עיון בחוות הדעת המאלפות של חבריי הנכבדים, מצטרף אני לדעת חבריי, השופטים ש' לוין וברק, לפיה אין מניעה להחלת דיני "עשיית עושר ולא במשפט" על מערכת יחסים חוזית, וזוהי, לדעתי, התשובה, שעלינו להשיב על השאלה שהוצגה לפנינו בדיון נוסף זה על-ידי הנשיא י' כהן.
הכללים של "עשיית עושר ולא במשפט" באים, לשיטתי, למלא חלל בדינים האחרים, וניתן להחילם, בין היתר, גם כל אימת שהדבר דרוש כדי למנוע את התעשרותו הבלתי צודקת של צד לחוזה מהפרתו. מקובלים עלי בהקשר זה דבריו של חברי הנכבד השופט ברק, לפיהם יש לראות את דיני עשיית עושר ולא במשפט "...כמעין נשר גדול הפורש כנפיו על כל הדינים השונים - בין שיש בהם הוראות בענייני עשיית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם הוראות כאלה, בין שהוראות בעניין עשיית עושר ולא במשפט עוסקות בחוזה הקיים, ובין אם הן עוסקות בחוזה שהופר".
.3בניגוד לחבריי הנכבדים, המשנה לנשיא והשופט ד' לוין, אינני רואה מניעה לשילובם של סוגי סעדים על-פי דיני החוזים הכלליים ועל-פי דיני "עשיית עושר ולא במשפט", ובלבד שאינה קיימת סתירה הגיונית, אינהרנטית ביניהם.
אמחיש זאת על-ידי דוגמה.
ניקח מקרה, שבו בחוזה של מכר דירה התחייב בעל הדירה להעבירה לידי הרוכש לא יאוחר מאשר בתאריך מסוים שצוין בחוזה. והנה נמנע המוכר מלהעביר את הדירה לידי הקונה עד התאריך הקובע, אלא השכירה לאחר בשכירות חודשית. הקונה אינו מוותר על ביצוע החוזה ותובע את אכיפתו בדרך של ביצוע בעין. עם זאת הוא תובע, שיימסר לו שכר הדירה שנגבה על-די המוכר בתקופה שבין המועד שנקבע בחוזה בתור מועד המסירה ועד לביצועו הסופי של הסכם המכירה, וזאת תוך יישום הכלל של "עשיית עושר ולא במשפט". כאן זכאי הקונה לשני הסעדים באופן מצטבר. העובדה, שחוזה המכר נאכף ושהדירה נמסרת לקונה בסופו של דבר, אין פירושה, ששכר הדירה, שנגבה שלא כדין, בניגוד לחוזה, יישאר בכיסו של המוכר. מן הראוי
--- סוף עמוד 282 ---
שסכום זה יימסר לקונה ביחס לתקופה החל מהתאריך בו צריכה הייתה הדירה להימסר לרשותו.
אולם, אם תובע הקונה, על-פי הוראות סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), פיצויים עבור הנזק שנגרם לו בתקופת הפיגור בביצוע החוזה, למשל עקב היותו נאלץ לשלם באותם חודשים שכר דירה עבור דירה אחרת, אזי לא יוכל לזכות בפיצוי כפול ולקבל הן את הפיצויים האמורים עבור הנזק שנגרם לו והן את שכר הדירה שנגבה על-ידי המוכר, בתור "עושר שנעשה ולא במשפט". לכל היותר יוכל לתבוע את שני הסכומים הנ"ל בתור שתי עילות תביעה חלופיות, ולבקש שייפסק לזכותו הסכום הגבוה מבין שני סכומים.
חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, רואה יתרון בגישתה, המונעת שימוש בתביעה על-פי "עשיית עושר ולא במשפט", כאשר קיימת תרופה על-פי דיני החוזים, בין היתר בכך, שהאפשרות האחרונה שצוינה לעיל נסתמת בדרך זו בפני התובע. אצטט כלשונם את דבריה בעניין זה בחוות-דעתה, המותאמים לעובדות של המקרה דנן:
"בדרך זו גם נוטלים מן התובע (לדעתי, בצדק) את האפשרות לאחוז בזה וגם מזה לא להניח את ידו: אם יצליח להוכיח, שההפרה גרמה לו נזק - בעיקר נזק העולה על דמי הפדיון שגבה הנתבע בעת מכירת הנכס לצד ג' - יעדיף פיצויים; לעומת זאת, אם יעלה חרס בידו בבואו להוכיח גרימת נזק, ידרוש לעצמו את 'תחליף' הנכס על דרך של עילת התעשרות שלא כדין".
כשלעצמי, אינני מוטרד מכך, שאפשרות זו, הווה אומר האפשרות לתבוע את שני הסעדים האמורים באופן חלופי, לא תישלל מהתובע. מטריד אותי הרבה יותר הסיכוי, שמפר החוזה יצליח להחזיק ברווח שהופק על-ידיו עקב ההפרה, בשל כישלונו של התובע להוכיח את הנזק שנגרם לו על-ידי הפרת החוזה.
אי-הצלחתו של התובע להוכיח את נזקו אינה נובעת בהכרח מכך, שלא נגרם לו נזק כלל. ייתכן מאוד, שנזק מסוים אכן נגרם, אך אין לאל ידו של התובע להוכיח את גובה הנזק. אך דעתי לא תשתנה, גם אם במקרה מסוים ערך נזקו שואף לאפס או יתברר שאינו קיים כלל.
מבחינת המדיניות המשפטית הרצויה אינני רואה פגם בכך, שהתובע יוכל להגיש את תביעתו על-פי שתי עילות חלופיות כאמור, במטרה לזכות בפיצוי הגדול יותר שיצליח לבססו בהוכחותיו.
בשלב של הגשת התביעה ייתכן ששני הסכומים שבהם המדובר, המבטאים את רווחו של המפר מצד אחד ואת נזקו של הנפגע מצד אחר, טרם הובהרו די צורכם. אם נתמקד במקרה דנן, הרי ידוע אמנם, באיזה מחיר מכרה הנתבעת את הברזל, ומהו איפוא ההפרש בין התמורה שהושגה לבין המחיר שנקבע בחוזה עם העותרת. אולם העותרת לא יכלה לדעת, שמא יעלה בידי המשיבה להוכיח שהיו לה הוצאות מיוחדות שהיו קשורות במכירה החלופית, ושבעטיין מופחת
--- סוף עמוד 283 ---
רווח שהופק על ידיה שלא כדין. במקרה דנן לא הוכחו הוצאות מיוחדות כאלה, כפי שמראה חברי הנכבד, השופט ש' לוין, בפיסקה 14(ג) לחוות- דעתו, אך, כאמור, העותרת לא יכלה לדעת זאת מראש.
מאידך גיסא, לא יוכל התובע במשפט כגון זה גם להיות בטוח, שיעלה בידו להוכיח, במידת הוודאות הדרושה, מהו הסכום העודף, שהיה עליו לשלמו עבור רכישת סתורה דומה ממקור אחר במועד שבו הודע לו על דבר אי-משלוח הסחורה על-ידי המוכר, או מהו הנזק האחר שהוסב לו עקב ההפרה.
מבחינת דרישות הצדק עדיפה בעיניי התוצאה, לפיה יוכל התובע, אם ייכשל בהוכחת סכום הנזק שנגרם לו, להסתמך על הרווח שהופק על-ידי המפר שלא כדין, ולתבעו, לחלופין, על-פי העילה של "עשיית עושר ולא במשפט". שותף אני לדעת חברי הנכבד, השופט ברק, שאין קיימת גם סכנה רצינית של התעשרות בלתי מוצדקת מצד הנפגע בדרך זאת. ניתן להניח, תיאורטית בוודאי ולרוב גם מעשית, שהנפגע יכול היה לזכות באותו רווח שנפל בחלקו של המפר, לו קוים החוזה במועדו. אולם, אף אם קיים ספק כלשהו בעניין זה או בדבר גובה הנזק הממשי שנגרם לנפגע, עדיין עדיף שהצד, אשר בתום-לב רצה לקיים את החוזה, יזכה ברווח האמור, מאשר שהמפר יוכל לטפוח לעצמו על השכם וליהנות מהתחושה, שההפרה אכן הייתה כדאית; ומה שעוד גרוע מזה: שהחברה הסובבת את הצדדים עלולה להיווכח, שהפרת הסכמים אכן משתלמת.
הפתרון של מתן אפשרות לתבוע את רווחו של המפר ישרת את המדיניות המשפטית של עידוד כיבודם של חוזים והחלשת הפיתוי להפרתם.
.4ער אני לדעות השונות והמגוונות שהובעו בנושא זה על-ידי בתי המשפט ועל-ידי המלומדים בישראל ובארצות אחרות. חבריי הרחיבו את הדיבור על כך, ואינני רואה הצדקה להכביד על פסק-דין זה בהוספת סקירה ממצה נוספת. אסתפק על-כן בצייני, כי מקובלים עלי דבריו של פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 300:
"במקרים אלה עומדת לנפגע, בדרך כלל, תביעה בגין הפרת חוזה. אולם קיום עילה זו איננו שולל, לדעתי, אפשרות תביעה בעשיית עושר, כשם שקיום עילה בנזיקין איננו שולל אפשרות ז (בהתמלא התנאים הדרושים לכך). השאלה אינה מתעוררת לעיתים קרובות, שכן לרוב יוכל הנפגע לבוא על סיפוקו באמצעות תביעה בגין ההפרה. אולם ניתן לתאר דוגמאות בהן תהיה חשיבות לתביעה בעשיית עושר וזאת בעיקר כאשר התביעה בגין ההפרה נשללת משיקולים שאינם מונעים תביעה בעשיית עושר, וכן במקרים בהם עולה הרווח של החייב על הנזק של הנושה".
כמו כן נראית לי דעתו של פרופ' פרידמן, המקובלת גם על חבריי, השופטים ברק ו-ש' לוין, לפיה לא בא חוק עשיית עושר ולא במשפט להסדיר את התחום הזה בשלמותו, אך יש להביא בחשבון בכל מקרה את הגישה הליברלית והרחבה המשתקפת באותו חוק (ראה בספרו הנ"ל של
--- סוף עמוד 284 ---
פרופ' פרידמן, בעמ' 21-22).
.5אוסיף עוד הערה ביחס למקרה המיוחד שלפנינו, ואשיב בכך על החלק השני של השאלה שאותה העמיד הנשיא י' כהן לפנינו בדיון נוסף זה.
חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, מדגישה בחוות-דעתה, כי התביעה בדבר דמי הפדיון, שאותם קיבלה המשיבה מקוני הברזל המקומיים, חיית להידחות, לא רק בשל העובדה, שהמדובר בחוזה אשר הגיע לקצו (ועל-כן נותרו לדעתה בידי העותרת רק התרופות של הפרת החוזה על-פי דיני החוזים), אלא גם מטעם נוסף, והוא, כי "צו עקיבה יינתן רק לגבי הנכס הספציפי, אשר לגביו קיים אותו 'אינטרס בר-הגנה', להבדיל מקיומן של הבטחות והתחייבויות חוזיות, שאינן מתקשרות לנכס ספציפי ואינן יוצרות זיקה בין התובע לבין נכס כזה". לדעתה, נכס ספציפי משמע נכס, שיש לו סימן היכר מיוחד ואשר ניתן לזהותו במדויק, דבר שלא ניתן לקבוע ביחס לברזל שאוחסן בנמל המבורג ונמכר לקונים בגרמניה במקום להישלח אל העותרת. ברזל זה אמנם תאם את החוזה בין הצדדים מבחינת סוגו וכמותו, אך לא היה בו כל סימן היכר מיוחד. אשר-על-כן סבורה המשנה לנשיא, כי גם מסיבה זו לא ניתן ליישם את "עשיית עושר ולא במשפט" על הרווח שהפיקה המשיבה במוכרה את כמות הברזל האמורה לצד שלישי במחיר העולה על המחיר שנקבע בחוזה עם העותרת.
אין באפשרותי להצטרף לדעה זו.
אמנם מסכים אני, כי מלאכת של התובע קלה יותר, כאשר המדובר בהפרת התחייבות למסור לו חפץ, שאותו ניתן לזהות על-ידי סימני היכר מיוחדים. כמו כן דעתי כדעת חברתי הנכבדה, שלו הייתה המשיבה מוכרת את כמות הברזל האמורה לקונים אחרים, כפי שלמעשה עשתה, אולם מיד לאחר מכן הייתה מעבירה אל העותרת כמות דומה של ברזל מאותו סוג מתוך המלאי שלה, כי אז לא ניתן היה להאשימה בהפרת החוזה שלה עם העותרת, ולא היה אז בסיס להגשת תביעה כלשהי נגדה. אולם כאשר לא שלחה המשיבה כמות אחרת כאמור, וכאשר ברור מהנסיבות, שכמות הברזל, שהייתה מאוחסנת בנמל המבורג, נועדה מלכתחילה להוות משלוח עבור העותרת במסגרת ביצוע החוזה הנדון, והמשיבה שינתה את ייעוד הנכס לאחר מכן מטעמים קוניונקטוראליים, במטרה להגדיל את רווחיה על-ידי אי-השלמת החוזה עם העותרת, המצב הוא, לדעתי, שונה.
חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, מונה למעשה בעצמה את הסימנים המעידים על כך, שכמות הברזל, מושא התביעה, נועדה לעותרת. ארשה לצטט שוב את הקטע הרלוואנטי מחוות-דעתה:
"אמנם מהתנהגות המשיבה עולה, כי בשלב מסוים אכן הייתה לה הכוונה לייחד ואולי אף ייחדה בפועל ממש את הברזל שבמחסניה בהמבורג שבגרמניה לעותרת. הברזל הועבר לשם מגדנסק שבפולין כדי לאפשר את משלוח הסחורה לישראל ולהקל עליו, והיא אף ציינה זאת במפורש בסיכומיה בכתב. יתרה מזו, היא מעידה
--- סוף עמוד 285 ---
על עצמה, כי 'משנוכחה... בקשייה במשלוח הסחורה הציעה... לעותרת לקבל את יתרת הסחורה במחסני הערובה בהמבורג'. מסקנה זו אף מתחזקת בנוסח המברק, אשר המשיבה שיגרה ביום 8.4.74, ובו היא מודיעה, כי היא נאלצת למסור את היתרה לאחרים".
לדעתי, יש בראיות אלה כדי להוכיח בוודאות, ולא כל שכן במידה הדרושה במשפט אזרחי, את הייעוד של הסחורה הזו, היינו, שהיא נועדה (הייתה מה שקרוי באנגלית "earmaeked") להוות חלק מהמשלוח לישראל. אינני רואה הבדל עקרוני בין הראיות הנסיבתיות הנ"ל לבין הוספת סימן היכר זה או אחר לסחורה. על התובע רובץ כמובן נטל ההוכחה ביחס לכל אחד מהמרכיבים החיוניים של תביעתו, ועל-כן גם מוטלת עליו החובה לשכנע, כי אכן הפיק הנתבע "התעשרות" ישירה מאי-קיום החוזה עמו. אולם אין נדבקת קדושה מיוחדת לגורם זה, וגם את קיומו ניתן להסיק באופן סביר מחומר הראיות בכללותו.
הנני מוכן אף להרחיק לכת ולומר, כי אפילו לא הוכח, שסחורה מסוימת הופרדה כדי להוות משלוח לתובע ואחר כך הוכוונה ליעד אחר, אך לעומת זאת היה עולה בידי התובע להוכיח, כי הנתבע מכר את כל המלאי שלו באותה תקופה במחיר הגבוה יותר, תוך הימנעות מלשלוח לתובע את הכמות שהובטחה לו במחיר הנמוך יותר, גם אז יוכל בית המשפט להגיע למסקנה, אף ללא הצבעה על "נכס ספציפי", שהוכחה "עשיית עושר ולא במשפט" מצד הנתבע. קל וחומר, כאשר הסחורה הופרדה, הועברה לנמל הפלגה, וניתן להוכיח, כי נועדה להישלח אל התובע.
.6על סמך האמור לעיל הנני מצטרף להצעה לקבל את העתירה, כאמור בסיפא לחוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט ש' לוין.
הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתם החולקת של המשנה לנשיא והשופט ד' לוי, לקבל את העתירה ולהחזיר את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, בחלקו האופראטיבי, על כנו. המשיבה תשלם לעותרת שכר-טרחת עורך-דין 000, 10שקלים חדשים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.
ניתן היום, כ"ג בשבט תשמ"ח (11.2.88).