--- סוף עמוד 244 ---
בספרו הנ"ל, בעמ' 71- .72כמו שאמר הנשיא שמגר בע"א 19/83 [18], בעמ' 529:
"...קיום עילה שמקורה בענף משפטי אחד אינו שולל, עקרונית, קיום עילה בענף האחר...".
נראה לי שכך יש לפסוק גם בסוגיה שלפנינו.
(ד) כשהגענו לכלל המסקנה, שצד לחוזה רשאי להגיש תביעה, הכוללת עילות חלופיות בחוזה ובעשיית עושר, שוב אין חשיבות לשאלה, אם החוזה בוטל או לא בוטל; השאלה היחידה שיש לבחנה היא, אם, בנסיבות העניין, קיימת מניעה לסמוך על העילה החלופית, אם משום שהתובע עדיין חייב למלא את חלקו לפי החוזה, אם משום שהוא חייב להחזיר דבר שקיבל על פיו, ואם משום שקיימות נסיבות אחרות, המונעות הגשת תביעה כאמור על יסוד עילות חלופיות. אכן, אין מדובר כבר בכלל נוקשה אלא בהתחשבות בנסיבות קונקרטיות.
(ה) התפיסה המקובלת, שאי אתה יכול לתבוע בעילה של עשיית עושר לא במשפט כל עוד החוזה לא בוטל, לוקה בחסר, גם נוכח ריבוי המשמעויות של המושג "ביטול"; האם פועל הוא מכאן ולהבא או למפרע, ומה משמעותו לגבי הישרדותה או ישימותה של עילת עשיית העושר; השווה: ,a.s. burrows
"? A satisfactory division or not- contract, tort and restitution" 235, 217(1983) . Law q rev99: והשווה: ע"א 459/78 [19]. אכן, אם ניישם במערכת הנסיבות שלפנינו את הדיבור "ביטול" לעניין האמור - דבר שאינו הכרחי - כי אז פירושו יהיה מצב, שבו העילה החוזית אינה בלתי מתיישבת עם עילת עשיית העושר.
(ו) לבסוף נזכיר - מה שכבר ציינו לעיל - שאין דבר, לא בחוק התרופות ולא בחוק האחיד, המונע החלה עקרונית של החוזה - החלה בה אנו דוגלים - על נסיבות המקרה שלפנינו.
מן הכלל אל הפרט
.14בחינת המערכת העובדתית נושא דיון נוסף זה מלמדת, שאין קיימת כל סתירה בין העילה החוזית לעילת עשיית העושר. הרי ברור הדבר, שהברזל נושא התובענה כבר נמכר לצד שלישי, ואין איש טוען עוד, שביצוע העיסקה המקורית אפשרי הוא. מאידך גיסא, אין העותרת חבה בכל התחייבות חוזית כלפי המשיבה, ואין היא חייבת להחזיר לה דבר כלשהו שקיבלה על-פי החוזה. אמת, נכון הדבר, שהעותרת לא ביטלה את החוזה ביטול פורמאלי, ולפי מימצאי בית המשפט העליון בגלגולו הראשון של הדיון החוזה גם לא בוטל מאליו, אך מעשית, נשאר החוזה כביכול "תלוי באוויר", כבאותן נסיבות שתוארו בספרו הנ"ל של פרופ' פרידמן, בעמ' 447-449, או בנסיבות דומות להן. אילו בוטל החוזה פורמאלית לפני הגשת התביעה, לא הייתה מניעה בעד העותרת לתבוע בעילה של עשיית עושר ולא במשפט; מה מנע בעדה בכל שלב שהוא שלאחר הגשת התביעה, ומה מונע בעדה היום מלהודיע, שאין היא סומכת עוד על העילה החוזית אלא היא תובעת אך בעשיית עושר ולא במשפט?