"אשר לטעמים שבמדיניות שיפוטית, אין אני רואה כל נימוק מדוע עלינו לצמצם את דיני ההשבה לפגיעה בזכות קנינית; נהפוך הוא, קיימים נימוקים כבדי משקל נגד צמצום כזה".
אכן, גם זכות חוזית היא חלק מרכושו של אדם, ועל-כן גם חלק "מחשבונו", באופן שפגיעה
--- סוף עמוד 276 ---
בה עשויה להביא להתעשרות על חשבונו. עמד על כך פרופסור פרידמן, במאמרו הנ"ל, ב- 513colum. L. Rev., at: Contract relations may also give rise to interests that come" ."within the ambit of 'property' for purposes of restitution ובהתייחסו לפגיעה בזכות החוזית הוא מציין, כי גם פגיעה בה צריכה להיחשב התעשרות על חשבון הנפגע, והוא מוסיף, בעמ' 516: A, the vendor, sold to a third party the same performance" that he promised to the plaintiff, and the price obtained . May be regarded as a 'product' or mere 'substitute' for"performance to which the plaintiff was entitled אכן, התעשרות שלא כדין יכול שתבוא מפגיעה בזכות קניין או מפגיעה בזכות חוזית, ואין כל צידוק להגבלתה אך לפגיעה בזכות הקניין. זאת ועוד: קיימים מצבים רבים, שבהם עשויה לבוא התעשרות שלא כדין מפגיעה בציפייה בלבד, שאינה מגיעה לכדי זכות (חוזית או קניינית). "עקרונית, קיימת בהחלט אפשרות שאינטרס, שלגביו לא הייתה לתובע זכות קניינית או אפילו זכות לחוב (in personam), אלא ציפיה בלבד, יחשב כאינטרס הבא מן התובע, כזכיה שנעשתה על חשבונו" (פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעיוני משפט ח' בעמ' 266). ואם בציפייה כך, בזכות חוזית על אחת כמה וכמה. חברתי, המשנה לנשיא, מוכנה להכיר בזכות ההשבה, מקום שיש פגיעה ב"אינטרס מוגן". לדעתי, זכות חוזית מהווה "אינטרס מוגן" שכזה. ודוק: אין אני בא ואומר, כי לכל דבר ועניין בתחומי עשיית עושר ולא במשפט דין זכות חוזית כדין זכות קניינית. כך, למשל, לעניין "צווי עקיבה", יש חשיבות להבחנה בין השניים. כל שאומר אני, כי לעניין זכותו של הנפגע לקבל את טובת ההנאה שצמחה למפר אין להבחנה זו חשיבות.
.26דומה, כי ביסוד הגישה, שקבלת טובת הנאה מהפרת זכות חוזית גרידא אינה קבלה "שבאה" מבעל הזכות החוזית, עומדת התפיסה האנגלית המסורתית, כי צד לחוזה אינו זכאי לביצוע החוזה אלא אך לפיצויים על הפרתו. על-פי גישה זו, אם הקונה-הנפגע יקבל את רווחי התמורה הנגדית, הוא יקבל יותר מהמגיע לו, והוא עצמו יתעשר שלא כדין, שכן המגיע לו הוא אך פיצוי על הפרת החוזה. זהו "הנכס" השייך לו, ולכן הוא בוודאי זכאי, ובלבד שהלכה למעשה נגרם לו נזק. ביצוע החוזה, כלומר קבלת הנכס נושא החוזה, אינה זכות השייכת לו, ואין לומר, על-כן, כי התעשרותו של המוכר היא על חשבון הקונה. תפיסה זו אינה מקובלת עלינו בישראל. כידוע, ביצוע החוזה - "אכיפה" בלשון חוק התרופות - "אינו עוד סעד משני ונחות, אלא הוא "סעד ראשוני ועיקרי'" (ע"א 158/77 [1], בעמ' 292). על-פי תפיסת היסוד שלנו, זכותו של הנפגע אינה רק פיצוי על הפרת החוזה, אלא זכותו היא לאכיפת החוזה. מכאן גישתנו, כי "קבלת הסעד של אכיפה היא זכותו של הנפגע, ואין הסעד דבר התלוי בשיקול דעת של בית המשפט" (שם). מכאן, שעל-פי הדין הנוהג אצלנו, קונה בחוזה מכר זכאי לקבלת מושא המכר, והתעשרות תוך
--- סוף עמוד 277 ---
פגיעה בזכות זו היא התעשרות על חשבון הקונה, ויש לראותה כהתעשרות "שבאה" ממנו. על-פי גישתנו שלנו, כאשר נעשה חוזה למכירת סוס, רוכש הקונה זכות לקבלת סוס ולא זכות לפיצויים בגין אי-קבלת סוס. אם המוכר מקב טובת הנאה ממכירת הסוס לצד שלישי, הוא מתעשר על חשבון הקונה, שכן הוא שולל מהקונה זכות שהיה זכאי לה. אכן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, הנוהגים בשיטות משפט שונות, מבוססים על תפיסות יסוד מסוימות. שעה שאנו מבקשים לקבל השראה פרשנית מדינים אלה, מן הראוי הוא שנבחן, אם תפיסות היסוד, העומדות ביסוד הדינים הללו, מקובלות אצלנו. אל לנו לקבל השראה, שאינה עולה בקנה אחד עם תפיסות היסוד שלנו. דבר זה נכון הוא בדרך כלל. השוואת משפטים אינה השוואה פורמאלית של דין ותוצאתו. השוואת משפטים היא השוואה מהותית של דין ובסיסו. דבר זה נכון הוא במיוחד בדיני עשיית עושר ולא במשפט, היונקים ממערכת ערכי היסוד של השיטה והחייבים להתאים עצמם להנחות היסוד של הדינים. דבר זה נכון הוא בעיקר בסוגיה נושא דיון נוסף זה, שבה שאלת ההשבה קשורה לשאלת זכותו של הנפגע, וזו קשורה לתפיסות היסוד בעניין קיום החוזה. אכן, מעניין לציין, כי פרופסור farnsworthבהציעו מספר מצבים שבהם תוכר השבת רווחיה של התמורה הנגדית, מביא כאחד מהם את הקרה, שבו מוכרת האכיפה (ראה ,farnsworthבמאמרו הנ"ל ב- ..yale l. J .27 אכן, הכרה בזכותו של הקונה-הנפגע לקבלת התמורה הנגדית יש בה כדי להוות גורם מדרבן לקיום החוזה, גורם שירתיע את המוכר מפני הפרתו. מוכר יהסס רבות, לפני שימכור לצד שלישי נכס, שהתחייב למכור לקונה, שכן הוא יידע, כי אפילו בית המשפט לא יצווה על אכיפת החוזה - למשל, משום, שהאכיפה אינה עוד בת-ביצוע לאור רכישת זכות על-ידי הצד השלישי - הוא יצווה על החזרת התמורה שקיבל ממכירת הנכס לצד השלישי וכן כל טובת הנאה נוספת שצמחה למוכר-המפר. בנסיבות אלה, מה טעם בהפרה? אכן, הכרה בזכות ההשבה של הנפגע תחזק את הקשר החוזי ותגביר את כיבודו. בהקשר זה מן הראוי להזכיר, כי דווקא תוצאה זו עומדת ביסוד התנגדותם של אחדים - בעיקר חסידי "האסכולה הכלכלית" במשפט - להכרה בזכות הנפגע לקבלת טובת ההנאה שצמחה לו מהפרת החוזה. טיעונם הוא, כי הכרה בזכות הנפגע לקבלת טובת ההנאה תנציח מצב של חוסר יעילות כלכלית, שכן לעתים היעילות הכלכלית מצדיה הפרת חוזה. טול חוזה מכר, שבו טובת ההנאה שלה יזכה המוכר מהפרתו עולה על הפיצוי שלו יזכה הקונה בשל הפרתו של המוכר. בנסיבות אלה, ראוי הוא, לטענתם של בעלי האסכולה הכלכלית, מבחינת היעילות הכלכלית, להפר את החוזה, שכן מצבם של כל הצדדים ייטב כתוצאה מההפרה, והרווחה החברתית תגדל. לעומת זאת, הכרה בזכותו של הקונה לקבל את טובת ההנאה שבה זכה המוכר, תמנע את ההפרה, ובכך תפגע ביעילות הכלכלית ובמטרה של השגת מקסימום רווחה. כך, למשל, נמצא את פרופסור פוזנר כותב: But is some cases a party would be tempted to breach the" Profit from breach would also exceed the expected profit to his expected profit from completion of the contract. If his contract simply because his profit from breach would exceed The other party from completion of the contract, and if Damages are limited to loss of expected profit, there will
--- סוף עמוד 278 ---
Opportunity cost of completion to the breaching party is the be an incentive to commit a breach. There should be. The Profit that he would make form a breach, and if it is ,maximizing and should be encouraged greater than the gain to the other party from completion-breach would be value Hence encouraging breaches in these and because the victim of the breach is made whole for his; loss, he is indifferent Circumstances will not deter people from entering into R.a. posner, economic analysis of) ". Contracts in the future(90- 89( 1977,.nd. Ed 2,boston) law גישה זו אינה מקובלת עלי. היא נוגדת את תפיסתנו היסודית, לפיה אכיפה היא סעד שלו זכאי הנפגע. אמת, גישה זו לאכיפה אינה מקובלת, בדרך כלל, על בעלי האסכולה הכלכלית, אך בעניין זה אמר המחוקק את דברו, ועלינו להגשים את דבר המחוקק. אך מעבר לכך, נראה לי, כי הגישה הכלכלית אינה נותנת די משקל לשיקולים שלא ניתן ליתן להם משקל כלכלי. דיני החוזים לא באו אך להגביר את היעילות הכלכלית. הם באו לאפשר חיי חברה תקינים. חוזה יש לקיים - ולא רק לשלם פיצוי בגין הפרתו - כי בכך מעודדים בני אדם לקיים הבטחותיהם. קיום הבטחות עומד ביסוד חיינו, כחברה וכעם. יפה עמד על כך חברי, השופט ש' לוין, במלים שכדאי לחזור ולהדגישן:
"הגישה החוזית האמורה מתיישבת יפה עם התפיסה בה דוגלים, בין השאר, המלומדים ,dawsonפרידמן ו- .jonesהיא מעבירה את הדגש מהסיכון שבנזקי ההפרה אל ההפרה עצמה; יש בה כדי להרתיע צד לחוזה מלהפר את התחייבויותיו על פיו; יש בה כדי להשתלב בתחושת הצדק הרווחת בחברה הישראלית, שעל-פיה לא יצא החוטא נשכר. היא אמנם מנוגדת לאסכולה הכלכלית של המשפט, אך תפיסתה של אסכולה זו מתעלמת, לענייננו, מהעובדה, שמדובר בבני אדם בעלי תחושה מוסרית ולא ברובוטים".
ועל אותו רעיון עמד פרופסור פרידמן, במאמרו הנ"ל, ב-l. Rev . ,columבעמ' 515: While there is merit in the underlying concern to avoid" compelling the performance of socially or economically Damages tends to trivialize the importance of contractual inefficient agreements, limitation of a plaintiff's remedy to Confidence in each party's ability to rely on full obligations, undermining faith in their seriousness and ."performance זאת ועוד: גם מבחינתה הפנימית של התיאוריה הכלכלית ספק אם מוצדק הוא לעודד הפרת
--- סוף עמוד 279 ---
חוזים "בלתי יעילים", שהרי בעצם ההפרה קשורות "הוצאות עיסקה" לשני הצדדים, כגון הוצאות ההתדיינות. הוצאות אלו - שלעתים קרובות קיים חוסר ודאות מראש לגבי שיעורן - עשויות לנטרל את יעילותה הכלכלית של ההפרה.
.28זאת ועוד: משפטנו מגן על הקשר החוזי לפני הפרתו. צד שלישי, אשר ביודעין ובלא צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה המחייב כדין שבינו לבין אחר מבצע מעשה עוולה כלפי אותו אחר (סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). על-כן, שיטת המשפט צריכה לעודד צד לחוזה שלא להביא צד שלישי לידי מעשה נזיקין. צד שלישי, הפונה למוכר ומבקש לרכוש ממנו נכס אותו התחייב למכור לקונהו, צריך לקבל תשובה, כי צר לו למוכר, אך אין הוא יכול למכור את הנכס לצד השלישי, שכן התחייב למכור את הנכס לאחר. יילך נא הצד השלישי לקונה, שמא יסכים זה למכור לו הנכס. "ההזדמנות" האמורה שוב אינה שייכת למוכר אלא לקונה. כשלעצמי, מוכן אני אף לשקול, אם אין במכירת הנכס על-ידי המוכר לצד השלישי משום מעשה שאינו בתום-לב, כמשמעות מונח זה בסעיף 39 לחוק החוזים הכללי, ואם כך הוא הדבר, הייתי מוכן לראות בחובת ההשבה של טובת ההנאה, שצמחה מפעולות שלא בתום-לב, כאחת התרופות המתבקשות מחובת תום הלב. אך דומה שאין לנו צורך להכריע בכך, שכן דיני עשיית עושר ולא במשפט נותנים פתרון המניח את הדעת.
.29חברתי, משנה לנשיא, מציינת: "הכרה רחבה בהפרת כל הבטחה חוזית כעילה לתבוע בעשיית עושר ולא במשפט נראית לי בלתי רצויה ואף מסוכנת". לדעתה, "החובה החוקית והמוסרית לכבד התחייבויות חוזיות מוגנת היטב - אם כי לא הרמטית על-ידי תרופת האכיפה, שהפכה בישראל לסעד ראשוני". על-פי גישתה, אין להפוך כל הבטחה לאינטרס מוגן של מקבל ההבטחה. "להכרה בתיאוריה כזאת טמון סיכון רציני ליציבותו של עולם הסוחרים בכלל ולכורתי חוזים בפרט". צר לי, אך אין בידי להסכים לגישה זו. לדעתי, מן הראוי לראות בהבטחה המעוגנת בחוזה משום אינטרס מוגן. יש לחזק את החוזה ולהגביר את כיבודו. אינני רואה מהו הסיכון הרציני ליציבות המסחרית הטמון בכך. נהפוך הוא: אם יש דבר הפוגע ביציבות המסחרית, הרי זה הפרת התחייבות חוזית ולא כיבודה. אך יהא עניין זה כאשר יהא, אין לנו עניין כאן בכל הפרת הבטחה. כפי שציינתי בפתח דבריי, פסק-דיני שלי מוגבל הוא למקרה, שבו החוזה עומד בעינו וטרם בוטל. לקונה הזכות לקבל המימכר, אם כי זכות זו אינה ניתנת להגשמה, תחתיה באה ההשבה. ייתכן ששיקולים של מניעת התעשרות שלא כדין עשויים להביא תוצאה שונה, מקום שהחוזה בוטל על-ידי הצד הנפגע תוך שהנפגע מוותר על זכותו לאכיפה. לא בחנתי שאלה זו לעומקה, שכן אין היא עומדת לדיון לפנינו. רואה אני טיעונים כבדי משקל לשני הכיוונים. מבקש אני להשאיר עניין זה בצריך עיון.
ד. היבט שלישי: מן הכלל אל הפרט - "התוצאות לגבי תביעת העותרת" .30הגעתי לכלל מסקנה, כי על-פי חוק עשיית עושר זכאי הנפגע מהפרת חוזה להשבת טובת ההנאה שבה זכה המפר ממכירת מושא החוזה לצד שלישי. כן הגעתי לכלל מסקנה, כי זכות זו עומדת לנפגע בישראל, דווקא משום שהחוזה שבינו לבין המפר עומד בעינו ולא בוטל. מה המסקנה המתבקשת מכך לגבי העתירה שלפנינו? לדעתי, המסקנה המתבקשת היא, כי העותרת
--- סוף עמוד 280 ---
זכאית להשבת טובת ההנאה. בכך גם יתמלאו שני התנאים שעליהם עמדתי (ראה פיסקאות 14-17). בהכרה בזכות ההשבה של העותרת אין היא מתעשרת שלא כדין. אין היא זוכה בסעד כפול. בפיצויים אין העותרת זוכה, שכן לא גרם לה נזק. זכייתה היחידה היא בהשבת רווחי התמורה הנגדית. ברווחי תמורה זו זכתה המשיבה שלא כדין, שכן היא באה לה תוך כדי הפרת החוזה שבינה לבין העותרת. למותר לציין, כי העותרת אינה דורשת ואף אינה זכאית לתמורה העצמית. נהפוך הוא: עליה לשלם את מלוא המחיר החוזי. זאת ועוד: תביעת ההשבה אינה נוגדת את עמדתה הבסיסית של העותרת. אין היא דורשת ביטול החוזה ואכיפתו; אין היא דורשת הן את התמורה העצמית והן את רווחי התמורה הנגדית. היא מבקשת את טובת ההנאה שצמחה למפר. טובת הנאה זו היא התחליף הקרוב ביותר לאכיפת החוזה. אין דבר בהתנהגות העותרת הכורת את הענף עליו מתבססות תרופות אלה.
התוצאה היא איפוא, כי לדעתי דין העתירה להתקבל, כאמור בפסק-דינו של השופט ש' לוין.
השופט ג' בך: .1בדיון זה לא זו בלבד שעלינו להתמודד עם בעיה עקרונית, שלגביה חלוקים טובי המלומדים, אלא שמתעורר עוד קושי נוסף עקב חילוקי דעות בין חבריי הנכבדים בדבר התשתית המונחת ביסוד פסק הדין במשפט דנן, היינו בדבר השאל, אם החוזה בין הצדדים עדיין קיים, או שמא בוטל החוזה או שתוקפו פג מסיבה אחרת. בו בזמן שחברי הנכבד, השופט ברק, בהסתמכו על הקביעה המודגשת בפסק הדין המקורי בע"א 815/80*, נושא הדיון הנוסף, לפיה החוזה לא בוטל, מבסס את חוות-דעתו על ההנחה שהחוזה עדיין בתוקף, קובעת חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, בחוות- דעתה, וחברי הנכבד, השופט ד' לוין, מסכים לדעה זו, שיש לראות את החוזה כבטל עקב הגשת התובענה על-ידי העותרת. המשנה לנשיא מבהירה, כי בכותבה בפסק-דינה בע"א 815/80*, שהחוזה לא בוטל, הייתה כוונתה לביטול לצורך חוק המכר (מכר טובין בין-לאומי) בלבד, ואין בכך כדי לשלול את האפשרות, שאכן התקיימה במקרה דנן, שהחוזה בא אל קצו על-פי דיני החוזים הכלליים, וכי העותרת, חרף העובדה שלא הודיעה פורמאלית על ביטול החוזה, הביעה את רצונה לבטל את החוזה על-ידי התנהגותה, היינו על-ידי עצם הגשת התובענה, שבה לא תבעה את אכיפת החוזה אלא פיצוי כספי עקב ההפרה בלבד. חברי, השופט ש' לוין, סבור גם הוא, כמו השופט ברק, החוזה לא בוטל ונשאר עדיין "פתוח", אך הוא מדגיש, כי לדידו אין הדבר משנה, שכן לדעתו ניתן ליישם את כללי "עשיית עושר ולא במשפט" במקרים מתאימים בשני המצבים, היינו הן אם הצד הנפגע מההפרה לא ויתר על ביצוע החוזה, והן אם החוזה בוטל עקב ההפרה ותוקפו בא אל קצו.