(א) בשנת 1879פסק שומר המגילות השופט ג' סל (jessel), כי מוכר אינו רשאי בעת ובעונה אחת לבטל את חוזה המכר וגם לתבוע מהקונה נזקים עקב הפרת החוזה: [47] (1879) henry v. Schroder; הכלל האמור, שהתייחס לשתי תרופות חוזיות במהותן, קנה לו אחיזה כה איתנה בספרות המשפטית האנגלית עד שבעניין (1980) johnson v. Agnewמצא לנכון לורד וילברפורס (wilberforce) להעיר, בעמ' 395, כי הוא משמש "כמעט דוגמה מושלמת (להראות) מה רבות הן הסכנות...
הנובעות מהסתמכות על ספר משפטי לשם ניתוח החלטות שיפוטיות". באותו עניין נפסק, שכלל כאמור אינו קיים, וכי יש לבחון אך אם שתי התרופות מתיישבות זו עם זו. ברור בעליל, שאם הצד המקיים ביטל את החוזה, אין הוא יכול עוד לתבוע על יסודו בהנחה שהוא קיים; מאידך גיסא, אם תבע המקיים אכיפה ואפילו קיבל פסק-דין של ביצוע-בעין, אין דבר המונע בעדו - אם הנסיבות מצדיקות את הדבר והצד האחר לא מילא אחר צו האכיפה - להביא את החוזה אל קצו ולעתור לביטול פסק הדין. כך נפסק אף בישראל: ע"א 27/80, 201[16] ומכל מקום, לפי הדין הקיים בארצנו ברור הוא שרשאי צד לחוזה לתבוע מספר סעדים חוזיים המתיישבים זה עם זה, בין ביחד ובין - בנסיבות מסוימות - גם לחלופין.
(ב) שאלה דומה כלשהו התעוררה בעבר גם לגבי היחס בין ועילות הנזקיות ועילות עשיית העושר, בעבר סברו, שהמדובר בשתי זכויות שאינן מתיישבות זו עם זו, עד שחייב אתה לוותר על העילה הנזקיות בטרם תבעת על יסוד העילה של עשיית עושר; באה מועצת המלך וקבעה בפרשת united [49] (1940) . ,australia, ld. V. Barclays bank ldשאך בשתי תרופות קא עסקינן ולא בשתי זכויות, ושזכות הברירה שניתנה לפלוני לדרוש את המגיע לו, על יסוד אחת מהן, שאינה הופכת סופית, כל עוד לא מומש פסק הדין שניתן. מועצת המלך הדגישה, שהדוקטרינה של "ויתור על העילה הנזקית" צמחה בשיטה פרוצדורלית של ה- forms of actionשאינה קיימת עוד, והשווה 304/70[17], בעמ' 670; בסכמו את הפרשה אמר לורד סימון (simon) בפרשת 19, at[49] ..united australia, ld The substance of the matter is that on certain facts he is" ,.damages as for a tort, or claiming redress either in the form of compensation, i.e
--- סוף עמוד 243 ---
,the same in the form of restitution of money to which he is entitled .but which the defendant has wrongfully received At some stage of the proceedings the plaintiff must set of facts entitles the plaintiff to claim either form of .redress Of principle or convenience why that stage should be deemed elect which remedy he will have. There is, however, no reasom ."to be reached untill the plaintiff applies for judgement במקביל לסוגיה האמורה דן לורד אטקין (atkin), באותה פרשה, גם בדוקטרינת הבחירה בין חלופות שונות העומדות לפני תובע באומרו, בעמ' 30: ...If a man is entitled to one of two inconsistent rights" Unequivocal act showing that he has chosen the one he it is fitting that when with full knowledge he has done an Choice is by reason of the inconsistency no longer his to cannot afterwards pursue the other, which after the first ."choose הדגש הוא על מצבים, שבהם קיימים אי-התאמה בין הזכויות, ואין הכלל האמור חל על מצבים, שבהם התובע לא בחר כל בחירה, או על מצבים, שבהם הזכויות נושא התובענה מתיישבות זו עם זו. כך המשיך לורד אטקין וכתב, בעמ' 31: And . L 500if a thief steals the plaintiff's goods worth" L. Who sells them to a 50sells them to a receiver for L., if i find the thief and he hands 400fourth party for L. Or i sue him for it and recover 50judgment i can no longer sue him for damages for the value over to me the . Of the goods, but why should that preclude me from suing the"two receivers for damages (ג) אנו, המפתחים את השיטה המשפטית הישראלית, משום מה עלינו להיזקק עוד לדוקטרינות מיושנות, שכבר מזמן אבד עליהן הכלח אף במדינות מוצאן? משום מה לא נחיל כלל מקביל לכלל האמור גם ביחס שבין העילה החוזית ועילת עשיית העושר, כל עוד שתי עילות אלה מתיישבות זו עם זו? האם לא צדק מלומד dawsonבמאמרו הנ"ל ב-.l.j . Ohio stהדוגל בהשקפה זו באומרו, בעמ' 187: It may well be that the obstacle is nothing more than that" Known ailment of lawyers, a hardening of the-. Well"categories אכן, הגישה המקובלת היום אצל רוב המלומדים העוסקים בסוגיה האמורה היא, כי הגיעה השעה לקבוע כלל מקביל לכלל שנקבע בפרשת united [4] . Australia, ldגם ביחס שבין דיני החוזים ודיני עשיית העושר, השווה: מאמרו הנ"ל של jonesבעמ' 452-453; פרידמן,