(ג) המסקנה העולה מן הדברים האלה היא, שאין דבר בחקיקה הקיימת, המונע תחולתו של העיקרון בו דגלנו, שעל פיו חייב צד לחוזה, שהפר וקיבל טובת הנאה שהיא תוצאת ההפרה על חשבונו של המקיים, להשיבה לצד המקיים, והוא - הן לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט והן לפי הדין שקדם לו.
עילת התביעה בעשיית עושר כשהחוזה לא בוטל.
.12עד כאן דנו בעניינה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט כשהחוזה בוטל; אכן, במצב כזה אין מתעוררת שאלה של התחרות בין עילות שונות, שכן עילת עשיית העושר נותרת בודדה במערכה, וכבר ראינו שאין קיימים מכשולים טכניים לפני התפרשותה במלוא היקפה בנסיבות של המקרה שלפנינו.
מקום בו עומדת העילה החוזית בעינה, כגון כשהחוזה לא בוטל עקב הפרתו על-ידי הצד שכנגד, מתעוררת השאלה, אם בצדה עשויה לעמוד גם עילה של עשית עושר ולא במשפט. נסיבות כאלה תהיינה מטבע הדברים נדירות, וזאת בעיקר משני טעמים: ראשית, עשוי תוכן החוזה לשלול במפורש או מכללא קיומה של עילה בעשיית עושר, ולעניין זה מסכים אני עם השופטת נתניהו בע"א 156/82 [9], שרשאים בעלי הדין לוותר בחוזה שביניהם על תרופת ההשבה, גם אם זו נקבעה בחוק; אכן, מה שניתן לעשות במפורש - אפשר לעשות גם מכללא. פסקי הדין בישראל של בית המשפט העליון, שהחילו את העיקרון שעילת עושר מתקיימת אך בהעדר חוזה, התייחסו כולם אך להיבט הנזכר של העיקרון: ע"א 25/49 [11], בעמ' 912; ע"א 85/55 [12], בעמ' 1529; ע"א 146/68 [13], בעמ' 304; ע"א 160/60 [14], בעמ' 1764; פסק הדין המנחה בסוגיה זו הוא ע"א 260/57 [15], שבו נשללה מהתובע ברוב דעות
"זכותו" לתבוע שכר ראוי בעד עבודתו, כאשר בהתקשרות החוזית נקבעה תמורת השכר דרך אופציה לרכישת מניות, ואופציה זו לא נוצלה במועד שנקבע בחוזה; העיקרון האמור הופעל בדרך דומה ועל יסוד אותם שיקולים גם בע"א 437/80 הנ"ל, שכבר אוזכר לעיל.
שנית, ומשולב בטעם הראשון: כרגיל, קושר חוזה את הצדדים לו; אם חייב עדיין התובע, המבקש להעלות את תביעתו המבוססת על עילת עשיית העושר, למלא את המוטל עליו לפי החוזה, או שכבר קיבל דבר בגדרו, יכול שברוב הנסיבות יתברר, שעילתו האמורה אינה מתיישבת עם קיומה של אותה חובה חוזית. במקרה בזה יהיה עלינו לוודא לא רק שאין קיימת
--- סוף עמוד 242 ---
סתירה בין שני העניינים, אלא שגם אם קיימת סתירה - שמא ניתן להקהות את עוקצה בדרך אנאלוגית לדרך שננקטה בסעיף 9 לחוק התרופות, למשל על- ידי השבת מה שנתקבל על-ידי הצד "המקיים" למפר: השווה 20,dawson 190ohio st. L.j. supra, at האם אפשרי קיום עילת עשיית העושר בצד העילה החוזית? .13מקום שתוכנו של החוזה או מחויבותו של הצד "המקיים" לפיו מתיישבים עם עילת עשיית עושר, מה טעם למנוע בעד "המקיים" מלתבוע על יסוד העילה האמורה? אכן, ניתן להעלות טענה משפטית חשובה כנגד התקיימותן של שתי העילות זו בצד זו, והוא כשמדובר בשתי זכויות, שמטבען אינן מתיישבות זו עם זו, ושעל התובע לבחור ביניהן לפני הגשת התביעה; הבה נבדוק עתה את התיזה האמורה.