ג. היבט שני: דיני עשיית עושר ולא במשפט:
הזכאי הצד הנפגע לקבל את טובת ההנאה שצמחה למפר?
.19הגעתי לכלל מסקנה, כי קיומו של חוזה אין בו כדי לשלול עקרונית את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. בכך השבתי בחיוב על ההיבט הראשון אשר בשאלה שהוצגה לפנינו בדיון נוסף זה ("האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים?" וראה פסקה 1לעיל). לאור תשובתי זו, קם ועומד לפניי ההיבט השני של השאלה שהוצגה לפנינו. היבט זה מחייב בחינה של דיני עשיית עושר ולא במשפט, תוך ניסיון למצוא בהם תשובה לשאלה, אם עקרונית מוכרת זכותו של הנפגע מהפרת חזוה לקבל מהמפר את טובת ההנאה שצמחה לזה האחרון, בנסיבות שבהן לנפגע לא נגרם כל נזק ובנסיבות בהן החוזה לא בוטל. שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. חברי, השופט ש' לוין, ניתח שאלה זו בהרחבה, והגיע למסקנה, כעניין של מדיניות משפטית, כי דיני עשיית עושר ולא במשפט מכירים בזכותו של הנפגע לקבלת טובת ההנאה, וזאת בין אם החוזה בוטל ובין אם לא. לדעתו, מתבקשת מסקנה זו מהעיקרון הכללי האוסר על התעשרות שלא כדין, ואין היא קשורה להבחנה בין זכות קניין וזכות שביושר לבין זכות אישית. ביסודה עומדים שיקולים של צדק לנפגע והרתעת המפר והמטרה של קיום החוזה בתום-לב. לעומתו, סבורה המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, כי דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם מכירים בזכות זו במקום שהחוזה בוטל. אם החוזה עומד בעינו, מבינה
-------------------
* פ"ד לז(4), בעמ' .234
--- סוף עמוד 272 ---
חברתי בין חוזה למכירת נכס ספציפי לבין חוזה למכירת נכס שאינו ספציפי. במקרה הראשון - חוזה למכירת נכס ספציפי - זכאי הנפגע לדרוש אכיפה "תוך החלפת הנכס שהובטח לו בדמי הפדיון". זכות זו עומדת לקונה אך במקום שיש לו "אינטרס מוגן" כגון זכות קניינית בנכס, או שבין המוכר לבין הקונה יש "מעין נאמנות". בנסיבות אלו יוכל הקונה "לעקוב" אחר רכושו מצד שלישי שקנה אותו (אלא אם כן זה רכשו בתמורה ובתום-לב), או לתבוע מהמוכר המפר "תחליף" הנכס בגלגולו החדש, היינו את דמי הפדיון שבידי המוכר. לעומת זאת, במקרה השני - חוזה למכירת נכס שאינו ספציפי - אין לקונה "אינטרס מוגן" בנכס, ועל-כן אינו זכאי "לעקוב" אחר דמי הפדיון בידו של צד שלישי, וממילא לא יוכל לראות בדמי הפדיון תחליף לנכס שהובטח לו. חברי, השופט ד' לוין, מבחין אף הוא בין חוזה שבוטל לבין חוזה קיים. בוטל החוזה, זכאי הצד הנפגע לפיצויים ולהשבת התמורה העצמית, כאמור בחוק התרופות. זאת ותו לא. אם החוזה עומד בעינו, זכאי הנפגע לאכיפה ולשאר התרופות הקבועות בחוק התרופות, זאת ותו לא. השבת טובת ההנאה שהפיק הצד המפר אינה נמנית עם תרופות אלה. במחלוקת שבין חבריי, דעתי כדעת השופט ש' לוין. כמוהו אף אני סבור, כי לשם מניעת התעשרות שלא כדין מכיר המשפט הישראלי בעיקרון כללי של מניעת עשיית עושר ולא במשפט, וכי מכוחו של עיקרון זה זכאי הצד הנפגע לקבלת טובת ההנאה שצמחה למפר מהפרת החוזה, וזאת בין אם החוזה הוא למכירת נכס ספציפי ובין אם לאו, ובין אם יש לקונה זכות קניין או מעין קניין, ובין אם לאו. כפי שכבר ציינתי, מבקש אני להגביל מסקנתי זו למצב דברים, שבו החוזה שבין הצדדים עומד בעינו, תוך שמבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה - שאינה מתעוררת בעתירה שלפנינו לאור תשתיתה העובדתית - אם הצד הנפגע זכאי לקבל את טובת ההנאה האמורה, ואם כן באלו תנאים, מקום שהחוזה בוטל בשל הפרתו. אנמק עתה תפיסתי זו. בעשותי כן, אסתמך על הדין כפי שאני מבין אותו על-פי חוק עשיית עושר. אמת, המקרה לפנינו נשלט על-פי הדין שקדם לחקיקתו של חוק זה, אך מקובל על כולנו, כי בסוגיה שלפנינו הדין זהה בשני המקרים. אכן, עניין לנו בשאלה חדשה, שלא התעוררה בעבר, אך פתרונה בדין הישן היה נעשה תוך היזקקות לעקרונות כלליים, הם העקרונות הקבועים ביום בחוק עשיית עושר. מכאן, שאין גם כל היבט רטרואקטיבי לפסיקתנו.
.20חוק עשיית עושר קובע (סעיף 1):
"(א) מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה
- לשלם את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת".
בכך נקבע עיקרון כללי, כי מי שהתעשר שלא כדין על חשבון רעהו חייב בהשבה. עיקרון כללי זה ניתן היה ללמוד גם בעבר מפסיקתם הענפה של בתי המשפט בישראל, אשר הכירו בחובת השבה בקטיגוריות מסוימות של מקרים, תוך שביססו עצמם על עיקרון כללי זה של מניעת התעשרות שלא כדין (ראה: ע"א 278/56 [37], בעמ' 409; ע"א 760/77 [6], בעמ' 577). כיום מעוגן העיקרון הכללי בהוראת חוק עשיית עושר, והפסיקה שקדמה לו, עד כמה שהיא
--- סוף עמוד 273 ---
מתיישבת עמו, מדגימה ומפעילה אותו הלכה למעשה. אין היא עומדת לצדו, אלא מצטופפת היא תחת כנפיו.
.21כפי שראינו, חוק עשיית עושר קובע את העיקרון הכללי של חובת השבה, מקום שאדם קיבל על חשבון רעהו דבר שלא כדין. עיקרון זה בא למנוע התעשרות שלא כדין של אדם על חשבון רעהו. החוק אינו קובע רשימה של מצבים, שבהם מוכרת התעשרות זו. ממילא אין להגביל עיקרון כללי זה לרשימה נתונה של מצבים, שבהם תהא השבה. אכן, הקטיגוריות של עשיית עושר ולא במשפט לעולם אינן סגורות ולעולם אינן שוקטות על השמרים (ראה ע"א 280/73 [2] הנ"ל, בעמ' 603). פסיקתו של בית-משפט זה הכירה בעבר במספר קטיגוריות המזכות בהשבה, כגון תשלום כסף מתוך טעות בעובדה (ראה ע"א 48/75 [40]) או טעות שבדין (ראה ע"א 292/68 [5]) או מתוך אילוץ (ראה למשל ע"א 216/73 [4]). הקטיגוריות שהוכרו בעבר אינן הקטיגוריות היחידות. העיקרון עוצר בחובו כוח ליצור מצבים חדשים, שבהם קיימת התעשרות שלא כדין, ועל-כן מוטלת חובת השבה. תפיסת היסוד מקרינה מתוכה דינים חדשים, הבאים להתמודד עם "סיטואציות חדשות, אשר לא שיערון ראשונים, במגמה לעשות יושר בין בני אדם, וכדי למנוע את האחד מהתעשר שלא כדין על חשבון חברו" (מ"מ הנשיא, השופט חשין בע"א 278/56 [37] הנ"ל, בעמ' 409). אמת הדבר, העיקרון הקבוע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר הוא בעל "רקמה פתוחה". כמו עקרונות אחרים, אין בו תיאור של המצבים העובדתיים שעליהם הוא משתרע. לפנינו "פורמולה בלתי מסוייגת ובלתי ברורה" (כלשונו של השופט חשין בע"א 278/56 [37] הנ"ל, בעמ' 408). עם זאת, הכלליות והסתמיות אינן מצביעות על לאקונה או חלל (ראה ד"נ 13/80 [42]). המחוקק אמר את דברו, וקבע עיקרון שעל פיו יש לחתוך את הדין. על השופט לפרש את הוראת המחוקק על-פי תכלית החקיקה. התכלית היא, בין השאר, מניעת התעשרות שלא כדין, ועל רקע תכלית זו יש לפרש את הוראתו הכללית של המחוקק. ביסוד תכלית זו עומדת התפיסה, שלה נתן ביטוי הלורד מנספילד (mansfield) בפרשת [47] ,mosesלפיה יש להורות על השבה, מקום שתחושת המצפון והיושר (ex aequo et bono) מחייבת השבה. "יושר" זה אינו "יושר" טכני. הוא אף אינו עניין סובייקטיבי של השופט. "לא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע אלו הן נסיבות המחייבות השבה על-פי כללי היושר... " (הנשיא זוסמן בע"א 827/76 [3], בעמ' 157), ואין אנו תלויים במה שמ"מ הנשיא השופט זוסמן כינה "צדק פרטיזני', של שופט אינדיבידואלי" (ע"א 280/73 [2], בעמ' 603). אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל (ראה ע"א 461/62 [43]). במתן תוכן לעיקרון הכללי, יש להתחשב במסכת רחבה של שיקולים. עמד על כך פרופסור פרידמן, בספרו הנ"ל בעמ' 46:
"השיקולים בהחלת העקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח".
לעתים מובילים שיקולים אלה ואחרים לכיוון אחד. לעתים קיים מתח פנימי בינם לבין עצמם. אין מנוס מהפעלת שיקול-דעת שיפוטי. נפנה עתה לבחינתה של הבעיה שלפנינו, שעניינה זכותו
--- סוף עמוד 274 ---
של הנפגע מהפרת חוזה לקבל מהמפר את טובת ההנאה שצמחה למפר, בנסיבות שבהן החוזה בין הצדדים לא בוטל ולנפגע לא נגרם כל נזק.
.22נפתח במקרה שבו כרת אדם חוזה, לפיו התחייב למכור מקרקעין מסוימים במחיר פלוני. הקונה שילם את המחיר (התמורה העצמית). המוכר הפר את החוזה ומכר את הקרקע - תוך רישומה בפנקס המקרקעין - בתמורה ובתום-לב לצד שלישי במחיר אלמוני, הגבוה ממחיר החוזה. הקונה לא ביטל את החוזה. אין הוא מעוניין בקבלת התמורה העצמית. הוא מעוניין בקרקע. את הקרקע לא יוכל לקבל, לאור זכותו של הצד השלישי. בפיצוי אין הוא מעוניין, שכן מחיר השוק של הקרקע זהה למחיר החוזי. מבקש הוא לקבל את טובת ההנאה שצמחה למוכר מהפרתו, כלומר, ההפרש שבין מחיר החוזה לבין הסכום שקיבל המוכר מהצד השלישי (רווחי התמורה הנגדית).
היזכה? ההשקפה המקובלת היא, כי הקונה זכאי לקבלתה של טובת ההנאה. זהו הדין באנגליה (ראה [45] lake) ובארצות-הברית (ראה [44] gassner). דומה שגם חברתי, המשנה לנשיא - אך כנראה לא חברי, השופט ד' לוין - סומכת ידה על פתרון זה.
הטעם שניתן בדרך כלל להכרה בזכות הקונה הינו, כי נפגעה זכות קניינית שלו במקרקעין, ועל-כן הוא זכאי להשבה.
.23על רקע דוגמה זו קמה ועולה השאלה העקרונית, העומדת ביסוד העתירה שלפנינו: היש טעם להגביל את זכותו של הקונה לקבלת רווחי התמורה הנגדית אך למקרים שבהם הופרה זכותו הקניינית, או שמא יש מקום להרחיב את זכות ההשבה של התמורה הנגדית גם למקרה שבו הופרה זכותו החוזית של הנפגע, גם אם זכות זו אינה קניינית? לדעתי, אין טעמים טובים מספיק להגביל את זכות ההשבה של הקונה אך למקרים של פגיעה בזכות קניינית. לדעתי, די בכך שהופרה זכותו החוזית של הקונה, כדי להעניק לו זכות לקבלת התמורה הנגדית. עמד על כך פרופ' 456jones, supra at: It may be persuasive t conclude, therefore, that the" Courts should accept the existence of a restitutionary claim It is specifically enforceable or not, and whether it does for benefits gained from a breach of any contract, whether .or does not involve the performance of personal services Not dependent on any notion that the contractual right of this is the restitutionary claim in its broadest form and is ."performance is a right of property יודע אני, כי תיזה זו אינה מקובלת על הכול, וכי מלומדים רבים מתנגדים לה (ראה: "g.h. treitel. Remedies for breach of contract Contracts- . 7International encyclopedia of comparative law, vol( 1777farnsworth, supra at;25- 24, at. 16in general, ch). לעומת זאת, מלומדים רבים אחרים מאמצים גישה זו (ראה: ;jones, supra Friedman, supra; 437palmer, supra, at), בעוד שאחרים מבקשים להציב מדת ביניים, המכירה בהשבת התמורה הנגדית גם במקום שהזכות המופרת היא חוזית, תוך צמצום זכות ההשבה
--- סוף עמוד 275 ---
למצבים מיוחדים (ראה: the?Your loss or my gain" ,e.a farnsworth 94"dilemma of the disgorgment principle in breach of contract 1339(85-1984) .yale l.j).
אבחן עתה את הטיעונים התומכים בעמדה שאני נוקט, תוך בחינתם על רקע הטיעונים הנוגדים ותוך ניסיון להראות, כי ידם של הטיעונים התומכים היא על העליונה.
.24נקודת המוצא לבחינתנו צריכה להיות בסעיף 1 לחוק עשיית עושר. הוראה זו קובעת חובת השבה כללית - הכפופה להגנות הקבועות בחוק - בהתקיים התנאים הקבועים בה. תנאים אלה הם שלושה: (א) קבלה של טובת הנאה; (ב) שלא על-פי זכות שבדין; (ג) שבאה מאדם אחר. בסוג העניינים נושא העתירה שלפנינו, אין כל קושי בקיומו של התנאי הראשון, שכן המוכר בוודאי קיבל טובת הנאה. גם התנאי השני אינו מעורר בעיה מיוחדת. קבלת טובת ההנאה על-ידי המוכר נעשתה שלא על-פי זכות שבדין, שכן היא נעשתה תוך הפרת החוזה שבינו לבין הקונה. גדר הספקות הוא בקיומו של התנאי השלישי. האם טובת ההנאה של המוכר "באה" לו מהקונה. אף כאן, אין קושי במקרה שלפנינו בהוכחת הקשר הסיבתי שבין טובת ההנאה לבין ההפרה. עיקר הקושי נעוץ בשאלה, אם המוכר התעשר "על חשבון" הקונה? לדעתי, לשון החוק תומכת בתשובה חיובית לשאלה זו. טובת ההנאה שזכה לה המוכר באה לו ממכירת נכס, שעל-פי החוזה הקונה זכאי לו. לקונה זכות חוזית לקבלת הנכס. המוכר נטל זכות חוזית זו וקיבל מנטילה זו טובת הנאה, אשר על-פי דין שייכת לקונה. לולא הפרת החוזה על-ידי המוכר, היה הקונה זוכה בנכס, והוא היה עשוי למכור אותו לצד השלישי ולזכות באותה טובת ההנאה שבה זכה המוכר. בנסיבות אלה מתקיים, לדעתי, התנאי השלישי הקבוע בחוק, לפיו מעשי ההתעשרות "באו לו מאדם אחר". עמד על כך פרופסור פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 286:
"מבחינת דיני עשיית עושר אין קושי לגרוס כי מי שנטל לעצמו חיוב או זכות חוזית, או ביתר דיוק את הביצוע המגיע לזולת מכוח אותו חיוב, קיבל טובת הנאה השייכת לאדם אחר, והוא חייב בהשבה כאמור בס' 1לחוק עשיית עושר".
.25ודאי, כי מקום שאדם מקבל טובת הנאה תוך פגיעה בזכות קניין של אחר, הוא מתעשר על חשבונו של זה. אכן, כחוט השני עוברים בדיני עשיית עושר ולא במשפט מוטיבים קנייניים או "מעין קניינים" (ראה ע"א 760/77 [6] הנ"ל, בעמ' 576). אך השאלה היא, אם יש צידוק להגביל את מניעת ההתעשרות שלא כדין, לפגיעה בזכות קניינית או מעין קניינית. לדעתי, התשובה על כך היא בשלילה. עמד על כך השופט י' כהן, באומרו, בע"א 280/73 [2], בעמ' 607: