--- סוף עמוד 271 ---
.18הגיעה העת לסכם את בדיקתי הראשונה (ראה פיסקה 4לעיל). כזכור, העמדתי לעצמי את השאלה הבאה:
"בין צדדים קיים חוזה. החוזה הופר. לצדדים תרופות על-פי דיני החוזים. העומדות לרשות הצד הנפגע זכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט?" בדיקתי העלתה, כי עקרונית התשובה על שאלה זו היא בחיוב, עם הוספת התנאי, כי הכרה בזכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט לא תביא, היא עצמה, להתעשרות שלא כדין של הנפגע ולא תעמיד את הנפגע בעמדות מהותיות סותרות. בערעור האזרחי נושא דיון נוסף זה קבעה חברתי, המשנה לנשיא*, כי "דיני עושר ולא במשפט חלים מאז ומתמיד רק במקום שאין חוזה בין הצדדים". על קביעתה זו חזרה חברתי בע"א 437/80 [8], בעמ' .39בדיקתי העלתה, כי פרופוזיציה זו אינה מעוגנת דיה בדין. דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים, בין אם יש חוזה בין הצדדים ובין אם אין חוזה בין הצדדים; בין אם החוזה שבין הצדדים קיים ועומד ובין אם החוזה שבין הצדדים בוטל; בין אם הביטול הוא מראש ובין אם הביטול הוא למפרע. הייתי חבר בהרכב בית המשפט בערעור האזרחי, והצטרפתי לדעת חברתי, המשנה לנשיא. משמע טעיתי, ומעמדתי הקודמת מבקש אני לחזור. אין לי אלא לאמץ, בשינויים אחדים, את דבריו של השופט זילברג בע"א 146/64 [39], בעמ' 323, לאמור, לא שכחתי את פסק הדין שכתבתי בערעור האזרחי, נושא עתירה זו. אותו פסק-דין אין להעלותו בקנה אחד עם פסק דיני זה; הווה אומר: חזרתי בי.
ג. היבט שני: דיני עשיית עושר ולא במשפט:
הזכאי הצד הנפגע לקבל את טובת ההנאה שצמחה למפר?
.19הגעתי לכלל מסקנה, כי קיומו של חוזה אין בו כדי לשלול עקרונית את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. בכך השבתי בחיוב על ההיבט הראשון אשר בשאלה שהוצגה לפנינו בדיון נוסף זה ("האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים?" וראה פסקה 1לעיל). לאור תשובתי זו, קם ועומד לפניי ההיבט השני של השאלה שהוצגה לפנינו. היבט זה מחייב בחינה של דיני עשיית עושר ולא במשפט, תוך ניסיון למצוא בהם תשובה לשאלה, אם עקרונית מוכרת זכותו של הנפגע מהפרת חזוה לקבל מהמפר את טובת ההנאה שצמחה לזה האחרון, בנסיבות שבהן לנפגע לא נגרם כל נזק ובנסיבות בהן החוזה לא בוטל. שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. חברי, השופט ש' לוין, ניתח שאלה זו בהרחבה, והגיע למסקנה, כעניין של מדיניות משפטית, כי דיני עשיית עושר ולא במשפט מכירים בזכותו של הנפגע לקבלת טובת ההנאה, וזאת בין אם החוזה בוטל ובין אם לא. לדעתו, מתבקשת מסקנה זו מהעיקרון הכללי האוסר על התעשרות שלא כדין, ואין היא קשורה להבחנה בין זכות קניין וזכות שביושר לבין זכות אישית. ביסודה עומדים שיקולים של צדק לנפגע והרתעת המפר והמטרה של קיום החוזה בתום-לב. לעומתו, סבורה המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, כי דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם מכירים בזכות זו במקום שהחוזה בוטל. אם החוזה עומד בעינו, מבינה