--- סוף עמוד 270 ---
.17הנה כי כן, אין לקבוע כעניין עקרוני, כי מכיוון שבין צדדים קיים חוזה שהופר, תרופתו של הצד הנפגע בתחום דיני החוזים, ואין הוא זכאי לסעדים מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט. נהפוך הוא: מבחינה עקרונית, אין כל מניעה לצרף סעדים על-פי ענפי המשפט השונים. עם זאת, אין לומר מראש, כי צירוף זה אפשרי הוא תמיד. יש לבחון כל מקרה ומקרה לפרטי פרטיו. יש לבחון, אם בצירוף הסעדים אין משום התעשרות שלא כדין של הנפגע ומשום סתירה להנחות היסוד עליהן מושתתת התביעה. אם אכן מתקיימים תנאים אלה (התעשרות שלא כדין של הנפגע וסתירה בהנחות היסוד) הצירוף אינו אפשרי. אם תנאים אלו אינם מתקיימים, אין כל מניעה לצירוף. ניתן להדגים גישה עקרונית זו בדוגמה הבאה: חוזה הופר. הצד הנפגע רשאי לצרף לסעד הביטול (שהוא סעד חוזי) תביעת השבה של התמורה העצמית (סעד שהוא בעשיית עושר ולא במשפט, אם כי הוא מופיע בדיני החוזים; ראה ע"א 186/77 [10]). שני אלו יעמידו אותו באותו מצב שבו היה נתון לולא נכרת החוזה. על-כן, אין הוא רשאי לצרף לשני אלה תביעת אכיפה או תביעת פיצויים, שנועדו להעמידו במצב שבו החוזה לא הופר. עם זאת, הוא רשאי לצרף תביעת פיצויים, שנועדה לפצותו על פגיעה באינטרס ההסתמכות. בעניין זה יהיה צורך לדאוג לכך, כי הפיצוי שתקבל יביא בחשבון את השבת התמורה העצמית, שאם לא כן יתעשר הנפגע שלא כדין (ראה פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 459). אכן, הצדק עם חברי, השופט ש' לוין, הקובע, כי עקרונית ניתן "להגיש תביעה הכוללת עילות חלופיות בחוזה ובעשיית עושר", וכי "השאלה היחידה שיש לבחנה היא, אם, בנסיבות העניין, קיימת מניעה לסמוך על העילה החלופית, אם משום שהתובע עדיין חייב למלא את חלקו לפי החוזה, אם משום שהוא חייב להחזיר דבר שקיבל על פיו, ואם משום שקיימות נסיבות אחרות המונעות הגשת תביעה כאמור על יסוד עילות חלופיות. אכן, אין מדובר בכלל נוקשה אלא בהתחשבות בנסיבות קונקרטיות".
אמת, במקום שיש חוזה, נשלטות זכויות הצדדים על-פי החוזה. על-כן, אם מפירושו של החוזה נובע (במפורש או במשתמע), כי לצד הנפגע אין זכות לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, נוהגים לרוב (כפוף לשיקול של תקנת ציבור) על-פי האמור בחוזה. אנו אומרים אז, כי אפילו התעשר המפר, התעשרותו אינה שלא כדין (ראה פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 67). אך במקום החוזה שבין הצדדים אינו מתפרש כשולל את הזכות לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, ואין בו משום מתן זכות "למתעשר", באופן שהתעשרותו אינה שלא כדין, אין כל מניעה עקרונית לכך שדינים אלה יחולו בתקופת החוזה. אכן, במאה התשע-עשרה ביססו מספר שופטים אנגליים את הזכות על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט על תנאי מכללא בחוזה שבין הצדדים ("כעין חוזים"). במסגרת גישה זו נהוג היה לומר, כי אין מקום להיזקק לכעין חוזה מקום שיש חוזה. גישה זו אינה מקובלת עוד, לא באנגליה ולא בארצות-הברית. במדינות אלה התרחקו מהתפיסה הפיקטיבית, לפיה חובת ההשבה מקורה בתנאי מכללא. בישראל לא אומצה גישה פיקטיבית זו, ודיני עשיית עושר ולא במשפט בוססו על עיקרון כללי של מניעת התעשרות שלא כדין (ראה ע"א 76/51 [34] הנ"ל; ע"א 278/56 [37]; ע"א 228/65 [38])). במסגרתו של עיקרון כללי זה, שוב אין חשיבות עקרונית לשאלה, אם בין הצדדים קיים חוזה אם לא. על-פי הגישה המודרנית לדיני עשיית עושר ולא במשפט בין זו המקובלת בארץ, באנגליה ובארצות-הברית, ובין זו המקובלת בארצות הקונטיננט (ראה פרידמן, במאמרו הנ"ל בעיוני משפט ח, בעמ' 26) - הם חלים ללא כל קשר לשאלה, אם בין הצדדים קיים חוזה אם לאו.