4. כשלעצמי, אינני סבור כי המאפיין הכמותי של שאלת חוקתיות ההחזקה במשמורת הוא גם כלל ההכרעה בה. דרכי לפסילת סעיף 30א לחוק עוברת דרך מבחניה של פסקת ההגבלה, ובפרט, דרך מבחן המשנה השלישי. כזכור, במסגרתו של מבחן זה נבחנת המידתיות "במובן הצר" אשר מחייבת יחס ראוי בין התועלת שתצמח לציבור מהגשמת תכליותיה של הוראת החוק לבין הפגיעה בזכויות אדם הכרוכות בה. מקובלים עלי דבריו של חברי הנשיא כי משמורת בת שנה היא קצרה במידה רבה ממשמורת בת שלוש שנים. איני חולק על כך שהבדל כמותי זה מצמצם במידה רבה את הפגיעה בזכויות היסוד של המסתננים. אך התועלת המופקת מפגיעה זו בהשוואה לנזק שנגרם מן המשמורת, לנוכח הנתונים שקיימים לפנינו, אינה מותירה ברירה אלא להורות על בטלותו של סעיף 30א לחוק.
שאלת תועלתו של הליך המשמורת כ"חסם נורמטיבי" התעוררה כבר בפרשת אדם (בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת [פורסם בנבו] (16.9.2013)), אז מצאנו שלא להכריע בה (ראו: פרשת אדם, פסקה 99 לפסק דינה של השופטת ארבל; פסקה 23 לפסק דינו של השופט פוגלמן). מאז שבוטל תיקון 3 לחוק (והוחלו תחתיו הסעיפים הרלבנטיים מחוק הכניסה לישראל) ועד לחקיקת תיקון 4 נכנסו לישראל ארבעה מסתננים בלבד. דווקא בחודש ינואר 2014 – מיד לאחר שנחקק התיקון – נכנסו לישראל שניים-עשר מסתננים. נתונים אלה אינם מסד עובדתי מספק לשם קביעת ממצאים מוחלטים בשאלת תועלתו של החסם הנורמטיבי, אך על פני הדברים, לא נראה כי לתיקון היתה השפעה כלשהי על היקף תופעת ההסתננות לישראל. מאז ביטול תיקון 3 ועד חקיקתו של תיקון 4 עברו פחות משלושה חודשים. דומה כי אם המחוקק היה ממתין פרק זמן ממושך יותר, ניתן היה להעריך במידת ודאות גדולה יותר מהי התועלת המופקת משימת המסתננים במשמורת. על רקע זה, משלא ניתן להעריך במידה מספקת את תרומתו של "חסם נורמטיבי" זה, קשה להלום תוצאה לפיה מסתנן שלא מתקיים בעניינו הליך הרחקה מהארץ יושם במשמורת למשך שנה. בעוד שקיים קושי בכימות התועלת שמשיגה המשמורת, הנזק לזכויות היסוד הוא ברור. במצב דברים זה מסכים אני למסקנתו של חברי השופט פוגלמן וכמותו גם אני איני רואה כיצד נוכל שלא להכריז על בטלותה של הוראת סעיף 30א לחוק.
5. כעת לפרק ד'. אני מסכים עם חברי השופט פוגלמן כי פרק ד' אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה ואין בידינו אלא להורות על בטלותו כמכלול. בשונה מחברי איני מוצא דופי בתכליתו המוצהרת של פרק ד' והטעם לפסילתו לטעמי נעוץ בעיקר בכך שהוא לוקה בחוסר מידתיות.