יש איפוא לקוות, לצפות ולהאמין שהמדינה תעשה כל שביכולתה ועל-פי שיקול דעתה לפתור את מצוקת תושבי דרום תל-אביב.
כאמור, נותרתי בדעתי ואני מצטרפת לפסק דינו של חברי, השופט פוגלמן, על שני חלקיו.
ש ו פ ט ת (בדימ')
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים לפסק דינו היסודי של חברי השופט פוגלמן.
1. מדינת ישראל מתמודדת מזה מספר שנים עם תופעה הולכת וגוברת של כניסת מסתננים לשטחה בעיקר דרך גבול ישראל-מצרים. מרבית המסתננים מגיעים ממדינות סודן ואריתראה שבמזרח אפריקה. הסיבות להגעתם של המסתננים שנויות במחלוקת – אם מהגרי עבודה הם, אם מבקשי מקלט. כך או כך, בשל היקפה הרב של תופעת ההסתננות כרוכות בה השלכות שליליות מסוימות על המדינה ואזרחיה. במסגרת מדיניות ההגירה שלה פעלה מדינת ישראל בדרכים שונות לצמצום תופעת ההסתננות לשטחה. הוקמה גדר לאורך הגבול, נערכו הסכמים להעברת מסתננים למדינות אחרות, והוחמרה החקיקה באשר לתנאי שהותם של מסתננים בישראל. מדיניות הגירה, ככלל, היא ביטוי לריבונותה של מדינה על שטחה ועל כך אין חולק. אך נסיבותיה הייחודיות של תופעת ההסתננות המתוארת, אפוא, יוצרות מציאות מורכבת: קיים קושי מעשי להחזיר מסתננים לארצות מוצאם בשל חשש לחייהם, ובמציאות הקיימת בישראל מרבית המסתננים אינם ברי הרחקה משטח המדינה. על רקע מציאות מורכבת זו בא לעולם תיקון 4 למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 4 והוראת שעה), התשע"ד-2013 (להלן תיקון 4 ו-החוק). תיקון 4 כלל שני חלקים מרכזיים. האחד, פרק ג', אשר מסדיר את תנאי המשמורת של מסתננים שהוצא להם צו משמורת לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. במרכז חלק זה עומד סעיף 30א לחוק. השני, פרק ד', אשר מסדיר את הקמתו ותנאי הפעלתו של מרכז שהייה למסתננים שלא ניתן להרחיקם מישראל בשל הקושי האמור.
2. אפתח בפרק ג' לחוק. מקובלים עלי דבריו של חברי השופט פוגלמן לפיהם פגיעתו הגרעינית והעמוקה של סעיף 30א לחוק שרירה וקיימת גם בגרסתו הנוכחית של החוק, ובלשונו הציורית של השופט (כתארו אז) חשין, "יישמעו דברים אלה כולם כמו בקעו מגרוני, בקול גדול ומעל הר רם-ונישא" (ע"א 2405/91 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוח הרב פנחס דוד הורוביץ ז"ל, פ"ד נא(5) 23, 65 (1997)).
3. בין חברי השופט פוגלמן לבין חברי הנשיא נפלה מחלוקת באשר לחוקתיותו של סעיף 30א לחוק אשר מצאתי לייחד לה מספר מילים. חברי הנשיא סבור כי השאלה מהו משך הזמן שניתן להחזיק מסתננים במשמורת, היא בסופו של דבר "עניין כמותי". לשיטתו חוות דעתו של השופט פוגלמן אינה נותנת מענה לשאלה מהי תקופת ההחזקה במשמורת אשר ניתן לראות בה תקופה מידתית. חברי השופט פוגלמן מצדו סבור כי כלל לא ניתן להחזיק במשמורת מי שלא מתקיים לגביו הליך גירוש אפקטיבי וזאת ללא קשר למשך זמן ההחזקה.