ב) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה
129.דרישת הנוכחות במתקן עומדת גם במבחן השני – שלפיו על החוק הפוגע להימנע מפגיעה בזכות החוקתית מעבר לנדרש לשם השגתה של התכלית הראויה. לא די בכך שמסתננים יחויבו לשהות בלילות במרכז השהייה הפתוח כדי להשיג – באותה מידה של אפקטיביות – את התכלית של מניעת השתקעות במרכזי הערים. אכן, מרכז חייו של מסתנן, אשר נדרש להתייצב לעת ערב במתקן המצוי בריחוק רב מכל מקום יישוב, מועתק למרכז השהייה. הוא אינו יכול "להשתקע" השתקעות של ממש במרכזי הערים. ממילא, דרום תל-אביב, שהייתה (ועודנה) מוקד המאכלס מסתננים רבים, רחוקה עד מאוד ממרכז זה. גם אם היה ממוקם המרכז קרוב יותר לריכוזי אוכלוסין, ברי כי כתובתו של המסתנן – כתובת מרכז השהייה היא. ואולם, אין לכחד: אם יוכל המסתנן להעדר מן המרכז במשך שעות היום, גוברת ההסתברות לכך שיבקש להצטרף לשוק העבודה, אף אם הדבר יהיה כרוך בנסיעה ליעד זה או אחר.
130.אף שדי בעובדה זו כדי להעבירנו את מבחן המידתיות השני, אבקש לציין כי ראוי לשקול אמצעים נוספים שעשויים למנוע השתלבות בשוק העבודה. כפי שכבר הוצע בפרשת אדם, "ניתן לאכוף באופן הדוק את חוקי העבודה כך שלא תהיה העדפה לכוח עבודה זול יותר של מסתננים" (שם, בפסקה 104); ניתן אף לשקול להעלות את השכר המשולם למסתננים המועסקים במרכז השהייה (שעומד כיום על סך של 13-12 ש"ח לשעת עבודה בלבד ועלול להביא להפחתת "דמי הכיס" שהם זכאים להם), באופן שיתמרץ אותם לפנות לעיסוק מסוג זה, תחת הסיכון הכרוך בהפרת האיסור על עבודה מחוץ לכותלי המרכז. מיעוט המועסקים במרכז כעת (לפי המדינה, נכון לתחילת חודש מרץ 2014 דובר ב-179 שוהים בלבד) מלמד כי ייתכן שיש מקום לפיתוח אפיק זה. עוד ניתן לחשוב על דרישה להפקדות ובטוחות שונות, אשר תחולטנה אם יפר המסתנן את איסור העבודה. אמצעים אלה עשויים לסייע, אך איני חולק על כך שאין הם יכולים להשיג את התכלית במידה דומה של אפקטיביות המושגת כפועל יוצא של הדרישה להתייצבות לשלוש ספירות יומיות. כידוע, מבחן המשנה השני של המידתיות אינו בוחן אך את עצם קיומו של אמצעי הפוגע פחות בזכות החוקתית המוגנת. הוא מחייב לבחון אם אותו אמצעי פוגעני פחות מגשים את תכלית החקיקה באותה מידה או במידה דומה לאמצעי שבחר המחוקק (עניין הפרטת בתי הסוהר, בעמ' 602-601). אמצעים חלופיים אלה אינם עומדים באמת המידה האמורה, ומשכך, המסקנה היא כי ההסדר הנוכחי עולה בקנה אחד עם מבחן המידתיות השני. עם זאת, לקיומם של אמצעים נוספים שיש ביכולתם לסייע בהפחתת הפגיעה, יכולה להיוודע השפעה בכל האמור במבחן המידתיות השלישי.
ג) מבחן המידתיות במובן הצר