131. מצאנו כי דרישת ההתייצבות צולחת את מבחני המידתיות הראשון והשני. ואולם, להשקפתי, הסדר חוקי שלפיו תערכנה שלוש ספירות יומיות, אשר מקבל קונקרטיזציה בתקנות הנוכחות שלפיהן נערכת ספירה בצהריי היום, כושל במבחן המידתיות השלישי – מידתיות במובן הצר. התועלת המופקת מן החקיקה ברורה: דרישת התייצבות בשעות הצהריים מקשה על תנועות המסתננים ומונעת מהם "להשתקע" במרכזי הערים או להתמיד בעבודה (שאין הם רשאים לעבוד בה). ואולם, התועלת הצומחת לאינטרס הציבורי מחובת ההתייצבות המשולשת אינה שקולה לנזק המוסב למסתננים. נזק זה – הפגיעה בזכויות המסתננים – נגזר ממידת פתיחותו של מרכז השהייה. אין דין חיוב המסתנן לשהות בלילות במרכז שהייה – שאז יכול הוא – למצער במהלך היום – לנוע בחופשיות, לצרוך תרבות, לפגוש בחבריו ובקרובים לו, לממש את תחביביו, לרכוש השכלה וכיוצא באלה פעילויות הכרוכות בהגשמת האוטונומיה שלו – כדין חיוב מסתנן להתייצב במרכז השהייה גם בצהריי היום. אם ייצא מן המרכז בשעות הבוקר – עד שיגיע ליעדו יצטרך לשוב על עקבותיו. כך לא ניתן לפתח חיים בעלי תוכן וערך. לא שם התואר – "כלא", "משמורת" או "מרכז שהייה" הוא הקובע. החשוב הוא המהות. משמעותה של חובת ההתייצבות לספירה המתקיימת בשעות הצהריים היא כי עבור רבים מן המסתננים, המתקן אינו פתוח כלל וכלל – ושערי מרכז השהייה הפתוחים הופכים הם סגורים הלכה למעשה.
132.פגיעתה החריפה של דרישת ההתייצבות מתבהרת כאשר מתבוננים אנו במדינות מערביות אחרות שבהן נהוגה פרקטיקה של דרישת התייצבות עתית שמטרתה לפקח על שוהים שלא כדין הנמצאים בשטח המדינה. טרם שנרד לעומקה של הבחינה האמורה, יש להבהיר כי העדרה של הבחנה נורמטיבית בישראל – המקובלת במדינות אחרות – בין מבקשי מקלט לבין אחרים, מקשה על עריכת בחינה משווה בין הסדרים חקיקתיים החולשים על הגירת זרים במדינות שונות (וזאת מבלי לנקוט עמדה ביחס להשתייכותם של המסתננים לישראל, כולם או חלקם, לקטגורית מבקשי המקלט או לקטגוריות אחרות שעליהן עמדנו). יחד עם זאת, וכפי שהבהרנו לעיל – על רקע ערכי היסוד המשותפים למדינות דמוקרטיות, ניתן ללמוד ולשאוב השראה מהנעשה בשיטות משפט אחרות בזהירות ובהסתייגות הראויה.
133.רוב מדינות אירופה המקיימות בעניינם של מבקשי מקלט פרקטיקה של מרכזים פתוחים קולקטיביים עבור מי שבקשתם למקלט טרם הוכרעה אינן כופות את השהות בהם, ולעיתים מדובר ממש בהטבה המוענקת על בסיס צורך כלכלי. המתקנים "פתוחים" במובן זה שהשוהים בהם יכולים לצאת אותם ולחזור אליהם באופן חופשי, אף שבמקומות אחדים המתקנים סוגרים את שעריהם בשעות הליל (אך גם זאת למשך זמן קצר יותר מזה הנוהג בארץ). בחינה של מתקני השהייה הפתוחים במקומות אחרים מעלה אפוא כי במדינות רבות מדובר בהסדר וולונטרי מנקודת מבטו של מבקש המקלט, המאפשר מגורים ותנאי מחייה נאותים למי שידם אינה משגת. במקומות שבהם מדובר בהטבה סוציאלית, המרכזים משמשים בדרך כלל לשהיית מבקשי מקלט לתקופה מוגבלת, כל עוד מתבררים צורכיהם בהגנה בין לאומית. לאחר תקופה ראשונית זו, ואם מתברר כי אדם אינו "בר הרחקה", הוא זכאי, כעקרון, לבחור את מקום מגוריו (בשטח המדינה או באזורים מוגדרים בה) ולנוע באופן חופשי במדינה או באזורים כאמור (ראו נציבות האו"ם לפליטים הערות על הצעת חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 4 והוראת שעה), התשע"ד-2014 (2013); לסקירת המעמד שמעניקות מדינות שונות לזרים שאינם בני הרחקה ראו דו"ח FRA, בעמ' 38-34). ממחקר השוואתי שערכה לאחרונה הרשת האירופית להגירה (EMN) עולה כי זהו המצב בבריטניה, בצרפת, בהולנד, בספרד, בבלגיה, בהונגריה, באיטליה, בפולין ובשוודיה (EUR. MIGRATION NETWORK, THE ORGANISATION OF RECEPTION FACILITIES FOR ASYLUM SEEKERS IN DIFFERENT MEMBER STATES, 13-16 (2013) (זמין כאן) (להלן: דו"ח מתקנים פתוחים)).