167.הנה כי כן, ככל שלא מתקיימת איזו מהעילות החריגות המנויות בסעיף 30א(ב) לחוק, בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין אינו מוסמך להתערב בהחלטת הממונה ולשחרר מסתנן או שוהה. עצם ההחלטה להורות על העברת מסתנן למשמורת אינה כפופה אפוא לביקורת שיפוטית יזומה על ידי גורם שיפוטי או מעין-שיפוטי כלשהו, למעט בעילות השחרור המנויות בסעיף 30א(ב) לחוק (להלן: ביקורת שיפוטית יזומה). מסתנן או שוהה המעוניין לתקוף את החלטת הממונה להורות על השמתו במשמורת מכוח סעיף 32כ(א) או (ג) לחוק מחויב להגיש עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים (סעיף 5(1) ופרט 12(8) לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000).
1) הפגיעה בזכויות החוקתיות
168.סעיף 32כ לחוק פוגע בשתי זכויות נפרדות. ראש וראשון, הוא פוגע בזכותם החוקתית של המסתננים לחירות. על מקומה וחשיבותה של הזכות לחירות והפגיעה שמשמורת מסבה לה עמדתי לעיל (בפסקה 46) ואין צריך לחזור על הדברים. אלא שהדיון בה כעת נעשה מזווית שונה. עמדנו על כך שהזכות לחירות של מסתנן נפגעת במידה משמעותית כתוצאה מעצם השמתו במרכז השהייה. נשאלת אפוא השאלה: האם העברתו למשמורת מקימה פגיעה עצמאית בזכות החוקתית לחירות? תשובתי לכך היא בחיוב. המעבר ממרכז השהייה למתקן המשמורת מלוּוה בצמצום היבטים שונים של הזכות לחירות שאינם מתמצים בהגברת הפגיעה בחירות הפיזית גרידא. פגיעה בחירות האישית פוגעת, כתוצר לוואי, בזכויות יסוד נוספות (עניין צמח, בעמ' 261). העברה למשמורת מונעת את האפשרות שנתונה למסתנן במרכז השהייה לצאת את גבולותיו במועדים המותרים; היא מגבילה את האפשרות ליצור קשרים חברתיים; היא קוטעת את שגרת החיים שסיגל לעצמו המסתנן במהלך שהותו במרכז (וראו עוד ביחס לפגיעות הכרוכות בהסדר המשמורת הקבוע בסעיף 30א לחוק בפסקאות 47-46 לעיל). העברה למשמורת מחריפה אפוא את הפגיעה שמקימה השהות במרכז השהייה באופן שעולה כדי פגיעה עצמאית בזכות לחירות. יתר על כן, סעיף 32כ(ג) לחוק מסמיך את ממונה ביקורת הגבולות להעביר למשמורת גם מסתנן שאינו שוהה במרכז השהייה (שכן אי חידוש רישיון זמני לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל בתוך 30 ימים ממועד תפוגתו מקים אף הוא עילה להעברה למשמורת). סיכומו של דבר: העברה למשמורת – בין ישירות, בין ממרכז השהייה – פוגעת בזכות החוקתית לחירות. זוהי אפוא נקודת המוצא לדיוננו.