2) הזכות החוקתית להליך הוגן
169.נוסף לפגיעה בזכות לחירות, סעיף 32כ פוגע פגיעה קשה בזכות החוקתית של המסתננים לכבוד, בשל פגיעתו ב"זכות-הבת" החוקתית להליך הוגן. כלל יסוד בשיטתנו מכתיב כי "בכל מקרה שבו מבקשת רשות שלטונית לפגוע בזכויותיו של הפרט, עליה לקיים הליך הוגן שבגדרו תתברר ההצדקה לפגיעה האמורה" (ברק – כבוד האדם, בעמ' 863). אף שעיקר פעולתה של הזכות להליך הוגן היא בגדרי המשפט הפלילי, תחולתה היא כללית. היא חלה כל אימת שרשות שלטונית עושה שימוש בכוחהּ הכופה באופן שעלול לפגוע בזכות אדם מוגנת – בין לטובת אדם אחר (הליך אזרחי), בין לטובת אינטרס הציבור (מעשה מינהלי, הליך פלילי או הליך משמעתי). ביסודה של הזכות להליך הוגן מונחים "שיקולים כלליים של הגינות, צדק ומניעת עיוות דין" (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461, 559 (2006) (להלן: עניין יששכרוב); בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, פ"ד סא(3) 93, 154 (2006) (להלן: עניין בית המשפט המחוזי בבאר שבע); ראו גם Richard B. Saphire, Specifying Due Process Values: Toward a more Responsive Approach to Procedural Protection, 127 U. PA. L. REV. 111 (1978)). הזכות להליך הוגן מורכבת מערובות דיוניות אשר נועדו להבטיח מחד גיסא את האינטרס של הפרט שהמדינה פגעה בזכותו, ומאידך גיסא את האינטרס של הציבור לעשיית צדק ולחשיפת האמת. "כמוה כמעשה תַצְריף. היא אינה מתמצית בהסדר דיוני מסוים או בזכות ספציפית, אלא מבססת עצמה על אגד של אמצעים, הסדרים פרוצדוראליים וזכויות מהותיות המתקיימים בצוותא, זה לצד זה" (עניין בית המשפט המחוזי בבאר שבע, בעמ' 155).
170.כמרבית זכויות האדם, אף הזכות להליך הוגן אינה זכות מוחלטת כי אם יחסית. יש לעמוד על תחום התפרשותה. "היבטים מסוימים של ההליך ההוגן חלים על כל הליך – בין פלילי, בין אזרחי ובין מינהלי. היבטים אחרים מיוחדים להליך זה או אחר" (ברק – כבוד האדם, בעמ' 872). עלינו לתחום אפוא את היקפה של הזכות החוקתית להליך הוגן. הואיל וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו כולל הוראות עצמאיות העוסקות בהליך הוגן, יש לבחון אם ניתן לגזור זכות זו מאחת הזכויות המעוגנות בחוק היסוד. בהקשר זה באות בחשבון בענייננו הזכות החוקתית לכבוד והזכות החוקתית לחירות.
171.סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע: "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". נוסח הסעיף מעורר שאלות פרשניות שטרם לובנו בפסיקתנו. העיקרית שבהן היא השאלה כיצד תפורש התיבה "בכל דרך אחרת" – אם היא חלה על הגבלה של חירות פיזית בלבד, או שמא היא משתרעת גם על זכותו של הפרט לאוטונומיה (ברק – כבוד האדם, בעמ' 345-338). בענייננו אין צורך להכריע בשאלה פרשנית זו, שכן אין ספק שהזכות לחירות חלה באופן ישיר על כל שלילה של חירות פיזית, והשמה במשמורת בכלל זה. על כן נפסק כי הזכות החוקתית להליך פלילי הוגן נגזרת באופן ישיר מהזכות החוקתית לחירות (ראו, למשל, בג"ץ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל האזור חבל עזה, פ"ד מז(2) 843, 847 (1997); דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג' יחיא, פ"ד מז(3) 661, 694 (1993); ע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 10 (23.11.2011); ברק – כבוד האדם, בעמ' 868). יתר על כן, כשעסקינן בהליך שעלול לשלול חירות פיזית של אדם, הזכות החוקתית להליך הוגן נגזרת אף מהזכות החוקתית לכבוד (ע"פ 1741/99 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 750, 767 (1999); מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 354, 375 (2002); ראו גם ע"פ 9956/05 שי נ' מדינת ישראל, פסקה ט לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (4.11.2009); כמו כן ראו האסמכתאות המפורטות אצל ברק – הזכות החוקתית ובנותיה, כרך ב', בעמ' 869, הערות 51-50).