בהמשך להגדרת המונח "הסדר כובל" בסעיף 2 לחוק ההגבלים קובע סעיף 4 לחוק ההגבלים את האיסור להיות צד להסדר כובל שלא "הוכשר" באחת הדרכים הקבועות בחוק (אישור, היתר או פטור), וסעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים קובע כי הפרת האיסור להיות צד להסדר כובל הינה עבירה. נבחן, אפוא, האם התקיים במקרה דנן הסדר כובל הנכנס לגדר האיסור הפלילי שבחוק ההגבלים.
22. שלושה מבין ארבעת רכיביו של ההסדר הכובל, שפורטו לעיל, מתקיימים ללא ספק בענייננו. ראשית, ההוראות הקבועות בפרוטוקול עומדות בהגדרת המונח "הסדר" בסעיף 1 לחוק ההגבלים, בו מוגדר מונח זה באופן הבא: "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו". בפסיקתנו נקבע כי הגדרה זו הינה רחבה ביותר, וכי היא חלה על כל סוג של הסכמה בין הצדדים להסדר, גם אם אינה מגעת לכדי חוזה או הסכם מחייבים. עוד נקבע ביחס למונח "הסדר" כי "די ברמה
--- סוף עמוד 27 ---
מינימאלית כלשהי של הבנה משותפת, של הסכמה או של שיתוף פעולה בין הצדדים לשם יצירתו" (ראו עניין בורוביץ בעמ' 861-860, וההפניות שם). בהתחשב בהגדרה רחבה זו, ברי כי ההחלטות השונות שהתקבלו במסגרת פרוטוקול תמ"ע, גם אם הן משקפות "הבנה" בין תנובה למאיר עזרא (כפי שנקבע, ביחס ללקוחות הנבחרים) או שהן בגדר "הצהרות כוונות" בלבד (כפי שנקבע, בכל הנוגע לחלוקת הכמותית של שיווק הבשר בין תנובה למאיר עזרא), מקיימות את רכיב ה"הסדר" בסעיף 2 לחוק ההגבלים.
שנית, ההחלטות שנקבעו בפרוטוקול אכן מטילות מגבלות על תנובה ועל מאיר עזרא. מגבלות אלה נוגעות הן למחירי המינימום שבהם הן תהיינה רשאיות למכור את הבשר ללקוחותיהן ולהנחות שהן תוכלנה לתת, והן לאפשרות מכירת הבשר ללקוחות הנבחרים, שיוחדה לתמ"ע.
שלישית, העניינים בהם עוסקים ההסדרים המפורטים בפרוטוקול נכנסים ללא שמץ של ספק לגדר החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים, שאינן מחייבות, כאמור, הוכחה של מידת הפוטנציאל לפגיעה בתחרות שטמון בהסדר. כך למשל, הוראות סעיפים ב.3. ו-ב.6 לפרוטוקול עוסקות במחיר המינימום שאותו תדרושנה תנובה ומאיר עזרא מלקוחותיהן – ומכאן שהן קובעות כבילה בנוגע ל"מחיר שיידרש, שיוצע או שישולם"; סעיפים א.1 וב.1. לפרוטוקול קובעים את האופן בו יחולק השיווק ללקוחות בין תמ"ע לתנובה ומאיר עזרא, ובכך הם קובעים כבילה בנוגע ל"חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו"; וסעיף ב.11. לפרוטוקול קובע את חלוקת כמות המוצרים שתשווקנה תנובה ומאיר עזרא, שזוהי כבילה בנוגע ל"כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם". צודקת, אפוא, המדינה בטענתה כי העניינים אשר ביחס אליהם הגיעו תנובה ומאיר עזרא להסדר הקובע הגבלות – הן ביחס למחיר מינימום, הן ביחס לחלוקת השוק והן ביחס לכמות המוצרים שישווקו וחלוקתם נוגעים לגרעין הברור והקשה של דיני ההגבלים העסקיים.