השאלה שבה אנו נדרשים להכריע בכל הנוגע לתחולתה של ההגנה הקבועה בסיפא של סעיף 34יט לחוק העונשין הינה האם בנסיבות העניין טעותם של הנאשמים בדין הפלילי, שעל פי קביעתו של בית המשפט המחוזי מקורה בהסתמכות של הנאשמים על עצתם המשפטית של עורכי דינם, שבדיעבד התבררה כמוטעית, יש בה כדי להפוך את הטעות ל"בלתי נמנעת באורח סביר", ובכך לפטור מאחריות פלילית לעבירה שביצעו עקב אותה טעות.
--- סוף עמוד 33 ---
26. החריג שנקבע כפטור מאחריות בסעיף 34יט לחוק העונשין, לפיו טעות במצב משפטי שהיא "בלתי נמנעת באורח סביר" תעניק לנאשם הגנה, נחקק במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין ושינה את המצב המשפטי הקודם בנוגע לטעות של נאשם בדין הפלילי. בטרם הוחק התיקון הנ"ל עמד בתוקפו סעיף 12 לחוק העונשין (כנוסחו דאז) שקבע כי: "אי-ידיעת הדין לא תשמש לפטור מאחריות לעבירה, אלא אם נאמר במפורש שידיעת הדין היא אחד מיסודות העבירה". בהתאם להוראות סעיף 12 הנ"ל לא הייתה, אפוא, כל הגנה לנאשם במקרים של טעות בדין הפלילי, למעט במצבים שבהם ידיעת הדין הייתה אחד מיסודות העבירה, שאז ממילא הביאה הטעות בדין לכך שלא התגבשו כל יסודות העבירה (ראו ר' קנאי "העדר מודעות ליסודות העבירה או טעות במצב המשפטי: העבירה של הפרת אמונים כדוגמה" מגמות בפלילים – עיונים בתורת האחריות הפלילית (א' לדרמן עורך, תשס"א) 203 (להלן: קנאי), בעמ' 227). הכלל המסורתי, שעוגן בזמנו בסעיף 12 לחוק העונשין, לפיו אי ידיעת הדין אינה פוטרת מאחריות פלילית התבסס בעיקרו על עקרון החוקיות, שמחייב את קיומו של גבול קבוע בחוק - גבול אובייקטיבי ככל הניתן בין המותר לאסור - שיחול באורח שווה על כלל בני החברה. זאת, מתוך תפיסה שהשאלה האם התנהגות מסוימת מהווה עבירה אם לאו, אינה צריכה להיות מוכרעת בהתאם להבנתו, פרשנותו וידיעותיו הסובייקטיביות של פרט כזה או אחר אלא בהתאם להכרעתו של המחוקק ולפרשנותן של הרשויות המוסמכות לכך על-פי חוק (ראו, מ' גור-אריה "הסתמכות על עצה מוטעית של עורך-דין – האם פוטרת מאחריות פלילית" עלי משפט ב (תשס"ב) 33 (להלן: גור-אריה), בעמ' 37-36). כלל זה הושתת על החזקה המוחלטת לפיה אין אדם שאינו יודע את החוק ומבין את תוכנו (ראו ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך ב', תשמ"ז) (להלן: פלר) 545).
27. רציונל נוסף עליו מבוסס הכלל לפיו אי ידיעת הדין אינה פוטרת מאחריות פלילית הוא האינטרס לעודד את ידיעת הדין הפלילי נוכח תפקידן החברתי של הנורמות הקבועות בו. האיסורים הקבועים בדין הפלילי בחברה נתונה מבטאים את ההתנהגויות שנתפסות על ידי אותה חברה כאסורות ושלפי תפיסתה של אותה חברה אין מקום להשלים עימן. חלק מאיסורים אלה נוגע לעבירות שעל-פי טיבן הן אסורות בכל חברה נורמטיבית כגון רצח, אונס ושוד. עבירות אלה נותנות ביטוי משפטי למעשים שמבחינה מוסרית הם אסורים מטבעם (mala in se), ושלמעשה כלל אין צורך בידיעת פוזיטיבית של הדין הפלילי כדי