29. שיטות משפט שונות התמודדו עם שאלת היחס בין העקרון שאי ידיעת הדין אינה פוטרת מאחריות לבין עקרון האשמה. על מנת למתן את התוצאות הנובעות מההתנגשות בין הכלל לפיו אי ידיעת הדין אינה פוטרת מאחריות פלילית לבין עקרון האשמה הוכרה בשיטות משפט קונטיננטליות שונות ההגנה, לפיה כאשר טעותו המשפטית של הנאשם הייתה בלתי נמנעת יהיה הנאשם פטור מאחריות פלילית. ההגנה המבוססת על תיאורית האשמה פותחה במשפט הגרמני; נקודת המוצא של הגנה זו מעוגנת בתפיסה שהיסוד הנפשי של העבירה אמנם אינו כולל מודעות למצב המשפטי, אולם כדי להרשיע אדם בעבירה נדרש גם יסוד של אשמה. טעות משפטית, שאדם לא יכול היה למנוע אותה, שוללת על פי גישה זו את יסוד האשמה, ועל כן מן הראוי שתהווה הגנה מפני אחריות בפלילים (ראו: אזר, בעמ' 542-540; קנאי, בעמ' 226-227; פלר, בעמ' 555). בשיטת המשפט הגרמנית התיאוריה האמורה באה לידי ביטוי בסעיף 17 לקוד הפלילי הגרמני, שהסיפא של סעיף 34יט לחוק העונשין נוסחה במתכונת דומה לו. הוראת הסעיף קובעת כי טעות משפטית תהווה סייג לאחריות בפלילים, אם הנאשם לא יכול היה למנוע אותה (ובתרגום לאנגלית: "If during the commission of an act the perpetrator lacks the
--- סוף עמוד 36 ---
appreciation that he is doing something wrong, he acts without guilt if he was unable to avoid the mistake''; התרגום לקוח מ-The American Series of Foreign Penal Codes – Germany (2002)). נקודה מעניינת נוספת בנוגע לסעיף 17 הנ"ל היא שהסעיף ממשיך וקובע כי אם הנאשם יכול היה להימנע מן הטעות היא תוכל לשמש אך כנימוק להקלה בעונש.
ראוי לציין, כי גם במשפט האמריקאי נדונה סוגיית הטעות בדין אך ננקטה גישה שונה מהגישה הקונטיננטלית. ככלל במשפט הפלילי הנוהג בארצות הברית טעות בדין אינה משמשת הגנה מפני אחריות בפלילים, כאשר החריג המרכזי לכך הוא עבירות שהיסוד הנפשי הנדרש בהן הוא של כוונה להפר את החוק, שבהן הטעות בדין עשויה לשלול את קיום המחשבה הפלילית הנדרשת לשם שכלול העבירה (ראו: Cheek v. United States, 498 U.S. 192 (1991)). עוד יוער, כי בהתאם לגישות השונות הנוהגות במשפט הגרמני ובמשפט האמריקאי בנוגע לסוגית הטעות בדין מתייחסות שתי שיטות המשפט הללו באופן שונה לטעות בדין שמקורה בהסתמכות על עצת עורך דין. בעוד שבמשפט הפלילי הגרמני ההגנה של טעות בדין, הקבועה בסעיף 17 לקוד הפלילי הגרמני, עשויה - ככלל ובתנאים שונים הנוגעים, בין היתר, לכשירותו המקצועית של עורך הדין ולאופן מתן הייעוץ המשפטי - לחול גם על מצב בו הטעות נובעת מהסתמכות על עצת עורך דין (ראו H. Schumann “Criminal Law” in Introduction to German Law (W.F. Ebke and M.W. Finkin eds., 1996) at pp. 395-396); הרי על-פי הגישה המקובלת במשפט האמריקאי, ההסתמכות על עצתו המשפטית השגויה של עורך הדין תשמש כהגנה מפני אחריות בפלילים רק אם אותה הסתמכות שוללת את התקיימות היסוד הנפשי הנדרש בעבירה מסוימת (ראו: (1961) Bisno v. U.S., 299 F.2d 711, at pp. 719-720; 21 Am. Jur. 2d Criminal Law §156 (2006)). בהמשך לגישה זו סעיף 2.04(3)(b) ל-Model Penal Code האמריקאי, שמכיר בקיום הגנה של טעות בדין על בסיס הסתמכות על עמדה משפטית שגויה, מגביל את תחולת הגנה זו למספר מצבים קונקרטיים שבהם ההסתמכות התבססה על מקור משפטי רשמי - כגון חיקוק, החלטה שיפוטית או היתר מנהלי - שמאוחר יותר נמצא כחסר תוקף או שגוי.