מן הראוי להעיר עוד, כי בהוספת המבחן האובייקטיבי של טעות משפטית שהיא "בלתי נמנעת באורח סביר" יש כדי לחדד את ההבחנה בין ההגנה של טעות במצב משפטי לפי סעיף 34יח לחוק העונשין לבין ההגנה של טעות במצב הדברים בהתאם לסעיף 34יח לחוק העונשין, שקובע מבחן סובייקטיבי בלבד, של אדם "העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים". מבחן סובייקטיבי זה נקבע בתיקון 39 לחוק העונשין, והוא שינה את הדרישה שהייתה מצויה בעבר בסעיף 17 לחוק העונשין, בו נקבע מבחן סובייקטיבי ומבחן אובייקטיבי כאחד, כאשר היה על טעותו של הנאשם במצב הדברים להיות "כנה וסבירה" על מנת לפטור אותו מאחריות בפלילים (ראו ע"פ 4260/93 חג' יחיא נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 869, 873; לדעה לפיה תיקון 39 לחוק העונשין הותיר את הדין שהיה קיים לעניין טעות במצב הדברים ראו ש"ז פלר "טעות במצב הדברים" מחקרי משפט יב (1995) 5).
32. ההגנה הנדונה בפנינו היא מצומצמת, מעצם היותה חריג לכלל הרחב בדיני העונשין שלנו, ומגבלותיה באות לידי ביטוי בכך ששני הרכיבים שבסיפא – היות הטעות "בלתי נמנעת" וב"אורח סביר" הינם רכיבים אוביקטיביים המציבים רף גבוה לאותה הגנה. המסקנה המתבקשת מן האמור לעיל הינה כי השאלה האם טעותו של הנאשם בדין הפלילי הייתה בלתי נמנעת באורח סביר, תוכרע בהתאם לאמצעים שעמדו לרשותו לבירור הדין במקרה מסוים, לסוג העבירה שלגביה מתעוררת טענת הטעות בדין, ולמידת המאמץ שהקדיש הנאשם לבירור הדין תוך שימוש באמצעים הסבירים שעמדו לרשותו; כמו גם לנתוני הרקע של הנאשם וגיבוש המודעות שלו ליסודות העבירה בהתאם לכישוריו האינדיבידואליים. בחירתו של הנאשם באמצעי מסוים לבירור הדין, כמו גם היקף האמצעים שבהם עליו לנקוט, כפופים למבחן של סבירות. בהקשר זה מקובלת עלינו טענת המשיבים כי אין בלשונו של סעיף 34יט לחוק העונשין או בתכליתו כדי לחייב נאשם
--- סוף עמוד 40 ---
לנקוט "בכל" האמצעים האפשריים העומדים לרשותו לבירור הדין. אם אכן נקט הנאשם באמצעים סבירים, בהתחשב בסוג העבירה ובמורכבותה ובהתחשב בנתונים שיכול היה להשיג במאמץ סביר בנסיבות העניין לשם בירור הדין הפלילי, ולמרות כל אלה הוא טעה בדין, מן הראוי שטעותו של הנאשם תיחשב לבלתי נמנעת באורח סביר.
א. מניעה אובייקטיבית אינה מניעה מוחלטת אלא מניעות באורח סביר
33. על פי הרף שקבע המחוקק לעניין ההגנה הנדונה, אין די בכך שהנאשם לא היה רשלן באשר לדין הפלילי כדי שיהיה פטור מאחריות פלילית; אולם מנגד יש בדרישת הסבירות הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין כדי למנוע מהנאשם את הצורך לנקוט באמצעים מכל סוג. לפיכך, יחויב אמנם הנאשם לנקוט באמצעים לבירור הדין הפלילי הרלוונטי לעניינו אם מבקש הוא פטור מאחריות בגין אותה הגנה. כאמור, אמצעים אלה לא יהיו בהכרח "כל" האמצעים האפשריים באופן אבסולוטי, אלא האמצעים הסבירים בנסיבות.