בלא לקבוע כללים נוקשים, עמדתנו במחלוקת זו נוטה לעמדה שהציגה המדינה. כאמור בפיסקה 32 לעיל, בחירתו של נאשם באמצעים לבירור הדין הפלילי הרלוונטי לעניינו נדרשת לעמוד במבחן של סבירות. כאשר קיימת בפועל אפשרות ממשית לקבל את עמדתה המשפטית של הרשות המוסמכת, ובמיוחד במצב בו ישנו הסדר סטטוטורי המאפשר זאת (כמו ההסדר הקבוע כיום בסעיף 43א לחוק ההגבלים), טעותו בדין של הנאשם, שהעדיף להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דינו ולא לפנות לרשות המוסמכת, נראית על פני הדברים כטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר. בנסיבות מעין-אלה יש להניח כי הנאשם יידרש להבהיר מדוע לא פנו הוא או בא-כוחו לרשות המוסמכת בבקשה לקבל את עמדתה המשפטית, בטרם ישכנע את בית המשפט כי אכן טעה טעות בלתי נמנעת באורח סביר. הנטל על הנאשם בנסיבות כאלה הוא להבהיר מדוע בנסיבות העניין הסתפק בעצתו המשפטית של עורך דינו ומדוע היה זה אמצעי סביר, על אף קיום האפשרות לקבל את עמדתה המשפטית של הרשות המוסמכת; לכאורה אין מניעה עקרונית שאותו נאשם ייהנה מההגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין, אך הנטל שיוטל עליו לשכנע בעניין זה, כי אכן הייתה כאן טעות בלתי נמנעת באורח סביר, יהיה כבד יותר. למותר להוסיף כי במצב בו אין מתקיימת כלל אפשרות לפנייה לרשויות אין בעצם אי הפנייה של הנאשם לרשות כדי להפוך את טעותו המשפטית של אותו נאשם, שבחר להסתמך על עצתו המשפטית של עורך דינו, לטעות שאינה בלתי נמנעת באורח סביר.
מן הכלל אל הפרט
האם המשיבים "טעו" בדין?
39. בערעור שלפנינו טוענת המדינה כי ההגנה הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין אינה מתקיימת בעניינם של המשיבים, שכן מבחינה סובייקטיבית הם כלל לא "טעו" בתום
--- סוף עמוד 49 ---
לב טעות כנה בדין הפלילי, ומבחינה אובייקטיבית טעותם לא הייתה "בלתי נמנעת באורח סביר". יצוין, עם זאת, כי המדינה אינה חולקת על כך שהמשיבים קבלו ייעוץ משפטי מעורכי דינם לגבי עסקת תמ"ע וכי לפי ייעוץ משפטי זה לא הייתה מניעה חוקית לביצוע העיסקה מבחינת דיני ההגבלים העסקיים. המשיבים מצידם אינם טוענים כי לא היו מודעים לקיומו של חוק ההגבלים העסקיים ולאיסור הקיים בו על עשיית הסדרים כובלים, אלא שלטענתם נוכח הייעוץ המשפטי שניתן להם הם טעו בדין בכל הנוגע ליישומו של האיסור על הסדרים כובלים בעניינם.
בנוגע לתנובה וללנדסמן מבססת המדינה את טענותיה לחוסר תום הלב לעניין הטעות על פסק דין לב הנגב ועל החלטת הממונה בבקשת המיזוג בין תנובה לבין חברת עוף הנגב. בפרשה שנדונה בפסק דין לב הנגב הורשעו תנובה ולנדסמן על ידי בית משפט השלום בעבירה של עשיית הסדר כובל בנוגע לשותפות שהקימו תנובה וחברות אחרות למכירת טובין מסוגים שונים בקניון "לב הנגב" בבאר שבע, שבמסגרתה נקבע כי לכל אחד מהשותפים תהיה זכות בלעדית לשווק לשותפות את המוצרים אשר בתחום התמחותו. בית משפט השלום, שהרשיע את תנובה ולנדסמן, קבע כי לעצם קיומה של השותפות אין השלכה על היותו או אי היותו של הסדר מסוים הסדר כובל. בפסק דין לב הנגב, שניתן ביום 1.9.93 (זמן קצר לאחר הקמת תמ"ע ולפני ישיבת דירקטוריון תמ"ע שבה נדונה מדיניות השיווק שהוסכמה בין תנובה למאיר עזרא) אישר בית המשפט המחוזי את קביעתו של בית המשפט השלום בנוגע לכך שהקמת שותפות אינה פוטרת את השותפים מתחולת דיני ההגבלים העסקיים, אף כי החליט על זיכוים מטעמים אחרים. בהתבסס על עובדות אלה טוענת המדינה כי בעת כינון שיתוף הפעולה עם מאיר עזרא והקמת תמ"ע היו לנדסמן ותנובה בבחינת מורשעים בפלילים בעבירת הסדר כובל בפרשה שנסיבותיה דומות, לטענת המדינה, לנסיבות המקרה דנן. למרות זאת, כך טוענת המדינה, התעלמו תנובה ולנדסמן התעלמות מכוונת מהשלכות הפרשה על חוקיות שיתוף הפעולה בין תנובה למאיר עזרא. טענות דומות מעלה המדינה גם בנוגע להתייחסותם של תנובה ולנדסמן להחלטת הממונה מיום 6.7.94 לגבי המיזוג בין תנובה לחברת עוף הנגב, שבה ציין הממונה ביחס לתמ"ע כי: "מיזם זה נמצא בבדיקתנו באספקלריית התאמתו לדיני ההגבלים העסקיים". לטענת המדינה היה על תנובה ולנדסמן לדעת כי החלטה זו מעלה סימני שאלה סביב חוקיותו של מיזם תמ"ע ולכל הפחות היה עליהם להעמיד את חוקיות המיזם לבחינה מחודשת.