--- סוף עמוד 51 ---
הקבוע בו על עריכת הסדרים כובלים – לעמוד בנטל המוטל עליהם בהתאם לסעיף 34יט לחוק העונשין ולעורר ספק סביר באשר לקיומה של טעות כנה ובתום לב בנוגע לחוקיותם של הסדרים כובלים מעין אלה. נוכח הבעייתיות שמעוררים ההסדרים שגובשו בין תנובה למאיר עזרא, שהמשיבים היו מודעים לה, הסתפקו המשיבים בעצת עורכי דינם הקבועים, לפיה הקמת מיזם תמ"ע מכשירה את ההתקשרות מבחינת דיני ההגבלים העסקיים. מדובר בפנייה סתמית ובלתי מנומקת לעורכי הדין ובתשובה שניתנה בעל-פה, ללא חוות דעת משפטית בכתב ובלא הנמקה שיש בה כדי להניח את הדעת; האמנם ניתן היה להסתפק באורח סביר בתשובה לפיה מיזם משותף אשר במסגרתו יופעלו הסדרים כובלים שגובשו לפני הקמת המיזם, יכשיר את אי החוקיות הבוטה הטמונה בהסדרים אלה.
האם טעותם של המשיבים הייתה "בלתי נמנעת באורח סביר"?
41. נבחן, אפוא, האם הייעוץ המשפטי שניתן למשיבים הפך את טעותם בדיני ההגבלים העסקיים, כפי שהוסברה לעיל, לבלתי נמנעת באורח סביר.
ההסדרים הכובלים נשוא הערעור שלפנינו, כפי שנקבעו בפרוטוקול מיום 25.11.93, הם הסדרים הנוגעים, כאמור, לגרעין הקשה של הגדרת ההסדר הכובל בחוק ההגבלים, והם נכנסים בבירור לגדר החזקות החלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים, בהיותם נוגעים למחירים מוסכמים ולחלוקת שוק. המשיבים היו בעלי רקע עסקי מבוסס בתחום קביעת המחירים והשיווק, ואף נטלו חלק בבירורים המוקדמים בפרשה שלפנינו. תנובה ולנדסמן אף היו בעלי ניסיון קודם עקב העמדתם לדין בפרשת לב הנגב, ואילו דוד עזרא פנה במסגרת הבירור לממונה על ההגבלים העסקיים. לפיכך, הסתמכות על חוות דעת משפטית בעל-פה ללא פירוט והנמקה, שלפיה ניתן לערוך הסכמים מן הסוג שהם ערכו; וכי אלה אינם בגדר הסדר כובל אסור רק מפני שהמתחרים עורכי ההסכם החליטו לאמצו למסגרת של גוף שלישי שאותו הקימו, אינה עולה כדי טעות "בלתי נמנעת באורח סביר".
ההסדרים האמורים גובשו עוד בטרם הוקמה תמ"ע ולקראת הקמתה כפתרון עוקף חוק. נורות האזהרה האדומות נדלקו לנגד עיני המשיבים ובמצב דברים זה אין לומר כי ננקטו כל האמצעים הסבירים למניעת הטעות בדבר חוקיות ההסדרים.
--- סוף עמוד 52 ---
המשיבים הסתפקו בייעוץ שניתן בעל-פה וללא חוות דעת כתובה ומבלי להתייחס להבחנה מפרשת לב הנגב, שתנובה ולנדסמן היו מודעים לה באותה תקופה ממש, ואף מבלי מענה מפורש לספקות שהעלה הממונה בפני דוד עזרא. במצב דברים זה יש כדי להשפיע על שאלת היותה של הטעות המשפטית, שבצילה ביקשו לחסות, "בלתי נמנעת באורח סביר". המשיבים, שהיו, על-פי גירסתם שלהם, מודעים לקיומם של דיני ההגבלים העסקיים ואף ביקשו לבחון את חוקיות מיזם תמ"ע בהתאם לדינים אלה, הסתפקו במתן תשובה סתמית ובעל-פה לשאלה המשפטית שהציגו לעורכי דינם.