חסינות סעיף 13(9) – מוחלטת או מסויגת
19. משקבענו כי הדברים שאמר המבקש באים בגדר החסינות שקבועה בסעיף 13(9), עלינו לבחון האם מדובר בחסינות מוחלטת או שמא מדובר בחסינות מסויגת, אותה ניתן לשלול בנסיבות שבהן הפרסום נעשה "בהרשאה אך שלא לצורך, בחוסר תום לב או בזדון ממש" (עניין מולקנדוב, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת א' חיות). שורשיה של החסינות הקבועה בסעיף 13 (ולפני כן בסעיף 19(1) לפקודת הנזיקים האזרחיים) נטועים במשפט המקובל, בו נהוג להבחין בין חסינות מוחלטת (Absolut privilege) לבין חסינות מסויגת Qualified privilege)), אשר לא תעמוד לפרסום שנעשה בחוסר תום לב או בזדון (עניין מולקנדוב, פסקה 1 לפסק דינה של השופטת א' חיות; דנ"א דיין, בעמ' 773-770; עניין דיין, בעמ' 479-475; עניין חטר-ישי, בעמ' 263; ע"א 348/85 בן ציון נ' הוצאת מודיעין בע"מ, פ"ד מב(1) 797 (1988); גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 354).
20. בעבר, סעיף 19(2) לפקודת הנזיקים האזרחיים קבע במפורש כי החסינות האמורה תחול גם כאשר הפרסום פורסם שלא בתום לב ואף אם המפרסם ידע שהפרסום הוא שקרי. בע"א 90/49 בנטוק נ' קוטיק, פ"ד ה 593 (1951) התייחס לכך השופט י' אולשן:
"בסעיף זה מפורטים ומפורשים המקרים, בהם ייצא הנתבע ידי חובתו אם יוכיח, שהמסיבות בהן עשה את הפרסום דומות לאלו המפורטות בסעיף זה. הצליח הנתבע במשימה הרי הוא פטור מכל אחריות, אף אם נראה שעשה זאת שלא בתום-לבב [...] חופש-הדיבור במקרים אלה [...] נחשב בעיני החוק כה חשוב, שלמען חיסונו החוק אינו נרתע אפילו מהקרבת ההגנה על זכותו של הפרט, אף אם הנתבע, עצמו, לא האמין בכנות הדברים ש'פרסם'" (שם, בעמ' 597).
21. הוראה דומה לא נקבעה בחוק איסור לשון הרע, ואולם עיון בהיסטוריה החקיקתית של החוק מלמדת כי כוונת המחוקק הייתה לקבוע חסינות מוחלטת לפרסום שנעשה באחד מהמצבים המנויים בסעיפי המשנה, שלא תסויג אף כאשר הפרסום נעשה בחוסר תום לב (ראו: ד"כ 22.7.1963, 2457-2456; עניין מולקנדוב, פסקה 2 לפסק הדין של השופטת א' חיות). ואכן, לאורך השנים – בתי המשפט התייחסו לחסינות האמורה כחסינות "מוחלטת" שאינה מסויגת (ראו למשל: דנ"א חטר-ישי, פסקה 5; עניין ננס, בעמ' 215; ע"פ 364/73 זיידמן נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 620, 624 (1974)). במספר מקרים אף התייחסו בתי המשפט לפרשנותם של סעיפי משנה מסוימים וקבעו כי בהתקיים הנסיבות הקבועות בהן, החסינות חלה ללא סייג. כך למשל נקבע כי סעיף 13(7) לחוק, שעניינו פרסום של דברים שפורסמו בנסיבות כאמור בסעיפי המשנה (5) ו-(6), מעניק חסינות מוחלטת לפרסום שיש בו חזרה נכונה והוגנת על ההליכים אליהם הוא מתייחס, ללא תלות במידת אמיתותו או ביסוד הנפשי של המפרסם (רע"א 3614/97 אבי-יצחק נ' חברת החדשות הישראלית, פ"ד נג(1) 26, 67-66 (1998)). במקרה אחר נקבע כי על מנת לזכות בחסינות שקבועה בסעיף 13(11) לחוק – שעניינה פרסומים חוזרים של מה שפורסם בנסיבות הקבועות בסעיפי המשנה (1) (3) (4) (7) (8) (9) (10) – די בכך שהפרסום החוזר יהיה "נכון והוגן" כלשון הסעיף, ואין דרישה כי הפרסום המקורי יעמוד בתנאי זה (ע"א 348/85 בן-ציון נ' הוצאת מודיעין בע"מ, פ"ד מב(1) 797, 801-800 (1988)).
22. בעניין חטר-ישי נקבע ביחס לסעיף משנה (5), שעניינו בפרסום שנעשה בנוגע להליך משפטי, כי אין נפקות לשאלה מהו המניע של נושא המשרה בהוצאת לשון הרע, או אם לשון הרע נאמרה ברשלנות או במזיד, שכן "בדיקת המניע, הרשלנות או הכוונה תחייב קיום הליך משפטי ודיון לגופם של דברים, ובקיום ההליך, כשלעצמו, יש השפעה מרתיעה על בעל התפקיד" (שם, בעמ' 265). בעניין חיר, שעסק אף הוא באותו הסעיף, דחה בית המשפט את הטענה כי יש לקבוע "סייג תוכני" לתחולת סעיף 13(5), שבמסגרתו ייבחן האם ההתבטאות קשורה לדיון המשפטי ומשרתת אותו או האם יסודה "ברשעות ובזדון". המשנה לנשיאה א' ריבלין ציין כי:
"אפילו היינו סוברים כי במישור הדין הרצוי אין זה ראוי שההגנה המוחלטת תהא – ממש – מוחלטת, וכי יש לסייג את ההגנה לפי מבחן אובייקטיבי (כגון דרישה לקיום זיקה בין ההתבטאות לבין הדיון המשפטי) או לפי מבחן סובייקטיבי (למשל, אמונתו של המתבטא באשר לקיומה של זיקה כאמור או תום-ליבו) – עניין הוא למחוקק לענות בו, והשאלה אינה פשוטה כלל-וכלל" (שם, בעמ' 523).
השופט י' דנציגר הצטרף לעמדה זו, בניגוד לעמדתו החולקת של השופט א' רובינשטיין שלפיה יש לקבוע סייג כך שסעיף 13(5) לא יחול כאשר בפרסום יש רכיב של רשעות או זדון (שם, בעמ' 544). כפי שצוין, בקשה לדיון נוסף על פסק דין זה נדחתה (עניין דנ"א חיר).
23. באותו העניין, התייחס המשנה לנשיאה א' ריבלין לכך שלשיטתו בבחינת תחולת סעיף 13, על כלל סעיפי המשנה הקבועים בו, אין לבחון את תוכן הפרסום או את היסוד הנפשי של המפרסם:
"סעיף 13, בניגוד לסעיפי ההגנות השכנים (סעיפים 14 ו- 15), אינו מותנה בדרישה של אמיתות הפרסום או בדרישה של תום-לב (ראו רע"א 3614/97 אבי-יצחק נ' חברת החדשות הישראלית, פ"ד נג(1) 26, 67-66). משמעות הדבר היא שגם פרסום כוזב, שנעשה שלא בתום-לב (ואף בזדון), לא יהווה עילה למשפט פלילי או אזרחי, ובלבד שמתקיימים התנאים הקבועים בסעיף המשנה הרלבנטי. במובן זה מדובר ב'הגנה מוחלטת' (שם, בעמ' 520; ההדגשה הוספה – ע' פ').
24. בעניין מולקנדוב, שעסק כאמור בסעיף 13(9) לחוק – הוא הסעיף במוקד דיוננו, עמד השופט י' דנציגר על ההלכה שנקבעה בעניין חיר ומצא כי יש להחילה גם במקרה של סעיף 13(9) – כלומר, לעמדתו, הסעיף קובע חסינות מוחלטת אשר חלה ללא סייג בהתקיים הנסיבות המפורטות בסעיף מבלי שיש מקום לבחון את היסוד הנפשי או כל נסיבה אחרת. בהקשר זה העירה השופטת א' חיות:
"לא אכחד כי השאלה האם ראוי ליתן חסינות מוחלטת ללא סייג לדברים שנאמרים על ידי אדם ה"רשאי לעשות" כן על פי היתר של רשות מוסמכת, היא שאלה נכבדה וניתן להעלות על הדעת מקרים – בלא שיובן מדבריי כי המקרה שבפנינו נמנה עם מקרים אלה – אשר בהם לא יהיה זה ראוי ליתן חסינות כזו. כך למשל כאשר הפרסום נעשה בהרשאה אך שלא לצורך, בחוסר תום לב או בזדון ממש. אך בין אם ההסדר הנורמטיבי הקיים רצוי ובין אם לאו, ככל שקמה למשיבים חסינות מוחלטת לפי סעיף 13(9) לחוק – ואני שותפה לעמדתו של חברי השופט דנציגר כי זו אכן קמה במקרה דנן - דין הערעור להידחות מטעם זה"
דומני כי בדברים אלה ביטאה השופטת א' חיות עמדה ביחס לדין הרצוי ולא ביחס לפרשנותו של סעיף 13(9) לחוק. ואולם, כאמור, בית המשפט המחוזי סבר כי הדברים האמורים מלמדים כי הסוגיה לא הוכרעה, ולפיכך יש מקום להבהיר את הדברים. יוער כי הנשיאה מ' נאור הצטרפה לתוצאה שלפיה סעיף 13(9) חל בנסיבות העניין.
25. כשלעצמי, סבורני כעמדת השופט י' דנציגר בעניין מולקנדוב כי החסינות הקבועה בסעיף 13(9) היא מוחלטת, והיא חלה ללא סייג שעניינו היסוד הנפשי של המפרסם (קרי, האם הפרסום נעשה בזדון או בחוסר תום לב) או מידת נחיצות הפרסום (האם בנסיבות העניין, על אף שהמפרסם היה רשאי לומר את הדברים – הפרסום לא היה נדרש). ראשית, כאמור, הפסיקה הנוהגת התייחסה לסעיף 13 בכללותו כסעיף הקובע חסינות מוחלטת, ודחתה קביעת סייג שעניינו יסוד הנפשי של המפרסם במספר מקרים; איני סבור כי הוצג לפנינו טעם המצדיק להחיל דין שונה ביחס לסעיף משנה (9). יתרה מכך, סייג כאמור עשוי לרוקן מתוכן את ההבחנה בין "חסינות מוחלטת" לבין "חסינות מסויגת", אשר מתבססת בעיקרה על שאלת היסוד הנפשי של המפרסם, ואת ההכרעה הנורמטיבית של המחוקק שלפיה ביחס לפרסום שנעשה בנסיבות המנויות בסעיף 13 –האינטרס הציבורי שבפרסום גובר על זכותו של הפרט לשם טוב (דנ"א חטר-ישי; עניין בן ציון). הבחנה זו בין סוגי החסינויות היא בעלת נפקות מעשית, שכן הקביעה כי פרסום הוא "פרסום מותר" לפי אחת החלופות המנויות בסעיף 13, עשויה למנוע את הגשת התביעה מלכתחילה, או למצער להוביל לדחיית ההליך בשלב מוקדם (כך למשל בעניין חטר-ישי נדחתה התביעה על הסף בהיעדר עילה; כן ראו: שנהר, בעמ' 214). לעומת זאת, קביעה שיפוטית בעניין היסוד הנפשי של מפרסם בפרסום פרטיקולרי, באמיתות הפרסום או במידת נחיצות הפרסום מצריכה קיום דיון לגופם של דברים. כך למשל, הקביעה אם פרסום נעשה בחוסר תום לב או בזדון, עשויה לעורר שאלות עובדתיות ומשפטיות לא פשוטות (ראו לדוגמא לפרשנות המונח "תום לב"; ע"א 7426/14 פלונית נ' עו"ד אורי דניאל, פסקאות 70-69 (14.3.2016); ע"א 5653/98 פלוס נ' חלוץ, פ"ד נה(5) 865 (2001); ע"א 788/79 ריימר נ' עזבון רייבר, פ"ד לו(2) 141, 149-148 (1981); גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 358). לפיכך, קביעת סייג כאמור עשויה להוביל לניהולם של הליכים ממושכים יותר, שרק בסופם תוכרע שאלת תחולתה של החסינות. תוצאה זו עלולה לגרור אפקט מצנן על בעלי תפקידים ברשויות השונות, וזאת באופן שמכרסם במידה רבה בתכליתו של הסעיף (עניין חיר, בעמ' 520). אכן, תוצאה אפשרית היא כי במקרי קצה יעשה שימוש לרעה בחסינות האמורה. ואולם, כפי שצוין בעניין חיר, "נקודת המבט של סעיף 13 אינה מצטמצמת למקרה הספציפי" (שם, בעמ' 520), והוא נותן משקל מכריע לאינטרס הציבורי שעניינו תקינות ההליך השלטוני, עליו עמדתי לעיל (ראו והשוו: דנ"א חטר-ישי, פסקה 6; שנהר, בעמ' 191). אף אני סבור, בדומה לעמדה שהובעה בעניין חיר, כי שינוי האיזון שקבוע בסעיף 13 לחוק היא עניין למחוקק. בשל האמור, אף במקרה דנן אין מקום לשלול את תחולת החסינות על דברי המערער במועצת העיר.
סוף דבר
26. כאמור, באתי לכלל מסקנה כי יש לראות באמירותיו של המערער כאמירות שניתנו לפי היתר של רשות המוסמכת לכך כדין, ולפיכך הן חוסות תחת החסינות שקבועה בסעיף 13(9) לחוק איסור לשון הרע. כמו כן, סבורני כי החסינות האמורה היא חסינות מוחלטת שאין לשלול אותה אף כאשר הפרסום נעשה בחוסר תום לב, בזדון או ב"היתר אך שלא לצורך".
נוכח האמור לעיל, אציע לחברותיי שנקבל את הערעור, במובן זה שהמערער יחוב באחריות אך עבור הפרסום בפייסבוק, וישלם פיצוי בסך 140,000 ש"ח, ולא יחוב באחריות בגין הפרסום השני. המשיב יישא בהוצאותיו של המערער בהליך שלפנינו בסך 20,000 ש"ח.
אחר הדברים האלה
לאחר כתיבת הדברים הגיעה אליי חוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, ומשקראתי את חוות דעתה מבקש אני להעיר שתי הערות קצרות.
27. ראשית, אבקש להוסיף ולהתייחס לשאלת תחולת סעיף 13(9) לחוק במקרה שלפנינו. כאמור, דבריו של המערער נאמרו כשעל סדר יומה של מועצת העיר שאלת מינויו של המשיב לכהונה בתפקיד ממלא מקום וסגן ראש העיר. כפי שציינתי בפתח דבריי, הדיון במינוי התקיים בהתאם להוראת סעיף 14 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות, סגניו וכהונתם), התשל"ה-1975 (כן ראו: בעמ' 41 לפרוטוקול הדיון במועצת הרשות המקומית). וזו לשונו של הסעיף:
סגנים ממלאי מקום קבועים לראש הרשות
14. לראש רשות יהיה סגן אחד, וברשות מקומית שמספר תושביה עולה על 150,000, או ברשות מקומית הנמצאת בנגב או בגליל, שמספר תושביה עולה על 45,000 ושהוכרה על ידי השר כרשות מקומית קולטת עליה יכול שיהיו, על פי הצעת ראש הרשות, שני סגנים; כל סגן ייבחר מבין חברי המועצה על פי הצעת ראש הרשות שאושרה בידי המועצה, ברוב חבריה (ההדגשה הוספה – ע' פ').
קרי, לפי הוראת הסעיף, כחלק מההליך שקבוע בדין, מינוי כאמור טעון את אישורה של מועצת הרשות המקומית ברוב חבריה. ברי כי התפקיד הסטטוטורי של אישור המינוי מחייב לקיים דיון ממצה ומקיף על ידי חברי המועצה, תוך התייחסות בין היתר לאופיו ולכשירותו של המועמד (ראו גם: עניין נאות, בעמ' 125). סבורני כי צירוף הסמכות שקבועה בסעיף זה עם תפקידו של חבר המועצה לבטא את עמדותיו באשר לסוגיות שניצבות על סדר יומה של מועצת רשות מקומית (כמפורט בפסקה 16 לחוות דעתי), מלמדות ביתר שאת על תחולת סעיף 13(9) במקרה דנן שבו ההתבטאות נעשית במסגרת הפעלת סמכות סטטוטורית מפורשת. כפי שציינתי לעיל, מאחר שאני סבור כי במקרה שלפנינו ניתן למערער למצער היתר לשאת את הדברים האמורים, לא ראיתי לטעת מסמרות בשאלת קיומה של חובה על פי דין במקרה דנן. עם זאת, אעיר כי בנסיבות שבהן הדיון בנושא מתחייב כחלק מהליך תקין של הפעלת סמכות סטטוטורית, לא מן הנמנע כי יש לראות באמירות שנאמרו במסגרתו ככאלו שנעשו בהתאם לחובה על פי דין (החלופה הראשונה שקבועה בסעיף 13(9)).
28. חברתי סבורה כי הפרשנות אותה אני מציע "פורסת את החסינות מפני תביעות לשון הרע על פני תחומים נרחבים ביותר, נרחבים מני ים" (פסקה 20 לחוות דעתה). מוכן אני אפוא לא לטעת מסמרות במלוא היקפה של השאלה הנוגעת להתבטאות חברי מועצה, ולגדר את הכרעתנו לסוגיה העומדת להכרעתנו בהליך זה – דברים שנאמרים בגדר הפעלת סמכות סטטוטורית מפורשת. כפי שנפסק בעניין מולקנדוב "הרציונל הספציפי של תת-סעיף (9) הוא לאפשר לרשויות הרשמיות של המדינה לפעול, במסגרת סמכויותיהן כדין, מבלי לחשוש כי תהיינה מאוימות מפני תוצאות משפטיות בשל התבטאויות הקשורות בתפקידן [...] החסינות המוחלטת שמקנה הסעיף מוצדקת אך ורק משום שמדובר בפרסום שחייב להיעשות על פי דין או שהמפרסם רשאי היה לעשות אותו על פי דין (בהוראה של רשות מוסמכת)" (שם, פסקה 52). הפרשנות אותה אני מציע, שמונעת את אותו "אפקט מצנן" בהפעלת הסמכות, מתכתבת במישרין עם תכלית זו.
29. שנית, אבקש להתייחס לדבריה של חברתי, שסבורה שיש להבחין בין מצב דברים שבו ניתן היתר "לפרסום מסוים, להבדיל מ'פתיחת הבמה' להשמעת ביטוי שתוכנו אינו ידוע" וכי על ההיתר או הוראה לחול "ככלל, [ב]מקרים שבהם הרשות המוסמכת עצמה היא 'הפה שהתיר', והמפרסם מהדהד או מעביר את המידע שנמסר לו בעניין מסוים בהתאם להוראה או להיתר לעשות כן" (פסקה 13 לחוות דעתה). מגישה זו משתמע כי על ההיתר או ההוראה של הרשות המוסמכת להינתן בקשר לתוכן המסוים שנכלל בפרסום, כאשר הרשות המוסמכת יודעת מראש מה צפוי להיאמר בו. סבורני כי הבחנה זו מוקשית מבחינה מעשית, שכן כאשר הרשות המוסמכת מורה או נותנת היתר לפרסום כחלק מהפעלת סמכות מסוימת, ככלל התוכן הפרטיקולרי – להבדיל מנושא הפרסום – אינו צפוי מראש. נוכח האמור, מלבד מקרי קצה – גישתה של חברתי עשויה לרוקן מתוכן את סעיף 13(9). בנוסף, גישה זו אף עשויה לעורר מתח מסוים אל מול הפסיקה הקיימת, שהחילה את סעיף 13(9) בנסיבות שבהן הרשות לא ידעה – ואף לא יכלה לדעת – את מלוא התוכן שיפורסם. כך למשל, בעניין מולקנדוב – הוחל הסעיף על שיחת טלפון שערכה מי ששימשה כראש מחלקת הפיקוח על קרנות נאמנות ברשות לניירות ערך עם מנכ"ל קרן השקעות. במסגרת שיחה זו ציינה המפקחת כי הרשות עורכת בדיקות אודות מי ששימש כמנהל תיק ההשקעות של הקרן, ואולם בית המשפט קבע כי בדיקות כאמור לא התקיימו (שם, פסקה 38). ברי כי במצב דברים זה לא ניתן היתר למפקחת על ידי הרשות לניירות ערך לפרסם את התוכן הפרטיקולרי שנאמר במסגרת השיחה. אף על פי כן, קבע בית המשפט כי ניתן לה היתר לומר את הדברים, נוכח סמכותה של הרשות להגן על ציבור המשקיעים, לרבות על דרך של אזהרת הגורמים הפעילים בשוק ההון; היתר זה לא ניתן לה בראי הפרסום הקונקרטי (ראו גם: בג"ץ 9452/11 שוורץ נ' בית הדין הארצי לעבודה (11.3.2012) – אליו מפנה חברתי בדבריה; ע"ע (ארצי) 35058-05-12 רוזנברג נ' משרד החינוך (14.9.2014)). נותרתי אפוא בדעתי כי דין הערעור להתקבל.