בית משפט לתביעות קטנות בראשון לציון
ת"ק 11033-07-22 אלדד נ' שריקי
תיק חיצוני:
לפני כבוד הרשמת הבכירה דורון זיו-אב
תובע
גיא אלדד
נגד
נתבעים 1. נתנאל שריקי
2. אביבית שריקי
פסק דין
בעמוד פייסבוק הנושא את שם הנתבע 1 פורסמו תמונותיו של קטין, בעת חגיגת בר מצווה. התמונות פורסמו מבלי שניתנה לכך הסכמת אביו של הקטין, ופרסומן נמשך גם לאחר שהאב הביע התנגדות לפרסום ודרש להפסיקו – עד שהוסרו לאחר הגשת כתב התביעה. האם מצב דברים זה מהווה פגיעה בפרטיות? האם הוא מהווה עשיית לשון הרע? ואם כן, מה הסעד המתאים בנסיבות העניין?
מוסכמות
1. התובע אב לבן. התובע ואמו של הבן התגרשו. הבן עלה לתורה בחגיגת בר מצווה בהובלת הנתבע 1 – רב קהילה. בחגיגה, הבן צולם. תמונות הבן פורסמו בעמוד פייסבוק הנושא את שם הנתבע 1, וכיתוב בצדן. האב הביע התנגדותו לפרסום ודרש את הסרת התמונות, הן בתגובה בעמוד הפייסבוק, הן באמצעות מכתב בא כוחו. התמונות לא הוסרו אלא לאחר שהוגשה תביעה זו.
טענות הצדדים בתמצית
2. לטענת התובע, פרסום תמונות הבן מהווה פגיעה בפרטיות וכן לשון הרע, ויש לייחס לפרסום משנה חומרה, משעה שהתובע הביע את התנגדותו לפרסום, ודרש את הסרתו – אך הפרסום לא הוסר אלא בחלוף פרק זמן, לאחר שהוגשה התביעה.
3. לטענת הנתבעים, התמונות הושארו מפורסמות עקב בקשתה של אם הקטין לפרסמן ובהמשך להשאיר את פרסומן על כנו. עוד נטען, כי אין מדובר בפרסום לשון הרע – ההפך הוא הנכון, אחרים פונים וכעניין שבשגרה מבקשים כי תמונות ילדיהם תפורסמנה באופן דומה.
4. עוד טענו הנתבעים, כי אין יריבות בין התובע ובין הנתבע 1, כיוון שעמוד הפייסבוק אינו משוייך לנתבע 1, אלא לעמותה שהוא עומד בראשה.
השאלות הטעונות הכרעה
5. כהערה מקדמית לסיכום השאלות הטעונות הכרעה, יצוין כי במסגרת הדיון נשמעה מפי הנתבעים הטענה לפיה הליך זה מתנהל ממניעים שאינם גלויים על פניהם בתביעה; כי תכלית התובע היא לזמן את הנתבע לדין ובכך לבזותו ולהרע לו, על רקע יחסים ביניהם אשר חורגים מהמסגרת הדיונית ומהסוגיה המונחת לפתחו של בית המשפט.
6. אין לקבל טענה זו. לא השתכנעתי כי בנסיבות העניין, הונחה תשתית המצדיקה התערבותו של בית המשפט במניעי התובע. כל עוד אין מדובר בתביעת סרק, בעוולת נגישה או בשימוש בחוסר תום לב בהליכים משפטיים, אל לבית המשפט להידרש לשיקולים ולמניעים הנסתרים של צד בהגשת תביעתו. המניעים להגשת תביעה יכולים להיות רבים ושונים, אך לא הם העומדים לדיון ולא בעניינם על בית המשפט להכריע (ראו: ע"א 788/79 אברהם ריימר נ' עיזבון המנוח ברקו (דב) רייבר פ"ד לו(2) 141 (1981), 148). המחלוקת הטעונה הכרעה היא זו המופיעה בכתבי הטענות, בה ידון בית המשפט, ובה בלבד.
7. לאחר עיון בכתבי הטענות ובצרופותיהם, ולאחר ששמעתי את בעלי הדין וכן עדויות נוספות (שבאו לידי ביטוי בפרוטוקולים של שני הדיונים שהתקיימו), עולה כי אלו הן השאלות השנויות במחלוקת וטעונות הכרעה:
א. האם קיימת יריבות בין התובע והנתבעים?
ב. האם פרסום התמונות מהווה פגיעה בפרטיות?
ג. האם פרסום התמונות מהווה לשון הרע?
ד. אם התשובה לשאלות ב' או ג' לעיל היא בחיוב, האם מתקיימות הגנות הקבועות בחוק?
ה. אם התשובה לשאלה ד' היא בשלילה, מהו הסעד המתאים בנסיבות העניין?
נדון בשאלות כסדרן.
דיון והכרעה
א. קיימת יריבות בין התובע והנתבעים
8. בדיון שהתקיים בביהמ"ש טענו הנתבעים להיעדר יריבות בינם ובין התובע, על יסוד הטענה שעמוד הפייסבוק בו פורסמה התמונה אינו עמוד פייסבוק אישי, אלא עמוד של העמותה בראשה עומד הנתבע 1.
9. ראשית, יש להפריד בין יריבות עם הנתבע 1 ובין יריבות עם הנתבעת 2. בדיון שהתקיים ביום 15.11.22, הצהירה הנתבעת 2:
"הגעתי בשמו כיוון שאני מטפלת בפעילות העמותה המפעילה את בית הכנסת וכן את עמוד הפייסבוק".
על יסוד הצהרתה זו הוגשה בקשה לתיקון כתב תביעה, ביום 15.2.23 הוכרעה הבקשה, ונפסק כי התובע רשאי לתקן את כתב תביעתו ולצרף את הנתבעת 2 כנתבעת נוספת. כתב התביעה המתוקן הוגש ביום 20.2.23.
10. נוכח האמור, הוכרעה כבר, למעשה, שאלת היריבות בין התובע ובין הנתבעת 2. זו, קיימת מעצם הודאתה של הנתבעת 2 באחריות לפרסום, בניסיון לייתר את הגדרתו של הנתבע 1 כבעל דין.
11. אפילו הייתה מתקבלת הטענה ליריבות כלפי העמותה, אין בכך בהכרח כדי לפטור חברים בעמותה מאחריות אישית לפועלה של העמותה. בהיותה אישיות משפטית מלאכותית, ברי כי אין היא פועלת עצמאית אלא באמצעות חבריה. הודאתה של הנתבעת 2 בפרוטוקול הדיון מהווה תשתית מספקת לתביעתה באופן אישי, גם אם העמותה היא נתבעת רלוונטית נוספת.
12. אשר ליריבות עם הנתבע 1: בדיון שהתקיים ביום 19.9.23 טען הנתבע 1 כי אינו מעורה בפעילותה של העמותה, וודאי שלא בפרסומיה; לטענתו, הוא אינו משתמש ברשת החברתית "פייסבוק", אינו מחזיק בטלפון נייד "חכם", וכל הטיפול בפרסומים נעשה על ידי אחרים בקהילתו.
13. בת"א (שלום ת"א) 3742-09-18 יצחק (איציק) קפש נ' אבנר אליאסיאן (פורסם, 21.5.2023) נסקרה בהרחבה (סעיפים 12-11 לפסק הדין) שורת מבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה, לזיהוי שיוכו של עמוד ברשת חברתית (אמנם, הדברים האמורים שם היו ביחס לאבחנה בין שיוך עמוד פייסבוק לאדם או לרשות ציבורית – אך ניתן בקלות להקיש מהרשות הציבורית דשם, לעמותה דכאן).
14. המבחן הראשון מתמקד בשאלה אם תכני-העמוד קשורים לביטויו האישי של האדם או, תחת זאת, לפעילותה של הרשות הציבורית. המבחן השני הוא מרכיביהם הדומיננטיים של תכני-העמוד האם עיקר התוכן הוא במה לביטוי אישי או פעולתה של הרשות הציבורית; האם לפרט אליו יש המבקשים לייחס את העמוד יש עמוד נוסף בו הוא משתמש לצרכיו האישיים, אם לאו. המבחן השלישי נסוב סביב השאלות "מי מספק את האמצעים להפעלתו של העמוד, מי מממן את העלויות הכרוכות בו ומי מעסיק את מפעיליו" (שם, שם). מבחן רביעי עוסק ברשימת העוקבים של העמוד, ובתכלית צירופם את עצמם לרשימת העוקבים – האם כדי "להיחשף לתכנים, שהם ביטויו האישי של המועמד ושמא על מנת לעקוב אחר פעילותה של הרשות הציבורית".
15. על מנת לבחון את טענת היעדר היריבות, יש להפעיל את המבחנים האמורים, מנקודת מבטו של "הגולש הסביר".
16. בהתייחס למבחן הראשון – עיון בעמוד הפייסבוק בו פורסמה תמונת בנו של התובע מלמד כי תכניו קשורים לביטוייו האישיים של הנתבע 1: הוא סוקר את תוארו, מעמדו ופועלו. העמותה אינה מוזכרת בעמוד המדובר, כלל ועיקר. גם לפי המבחן השני, הגולש הסביר ייחס לנתבע 1 את עמוד הפייסבוק, שכן כל מרכיביו הדומיננטיים של העמוד כרוכים אך ורק בו. שם העמוד – כשמו של הנתבע 1, ומופיעות בו תמונותיו ודברים מפיו. אין בעמוד ביטוי לכך שהוא מופעל על ידי עובדים או ממומן על ידי אדם אחר פרט לנתבע, ומשכך גם המבחן השלישי מצביע על שיוכו של העמוד לנתבע, ולא לעמותה או לגוף ציבורי כלשהו. אשר למבחן הרביעי, לא הוצגה אינדיקציה לתכלית הצטרפותם של עוקבים לעמוד. עם זאת, לאור העובדה שעיקר התוכן המועלה בעמוד קשור לנתבע 1, ניתן להניח כי העוקבים אחר העמוד עושים זאת במטרה לעקוב אחר פעולתו של הנתבע, ולא של עמותה בראשה הוא עומד. עניין זה בא לידי ביטוי גם בעדותו של אחד מעוזרי הנתבע 1 בדיון שהתקיים ביום 19.9.23:
"בדף פייסבוק יש דף ויש חבר. יש דף של העמותה, אבל קשה לקרוא לדף בשם העמותה - יותר קל לרשום את שמו של הרב, (ש)הוא מוכר."
17. אשר על כן, לפי כל המבחנים שנקבעו בפסיקה, ראוי לשייך את עמוד הפייסבוק הנושא את שם הנתבע 1 – לנתבע 1 עצמו. משכך, קמה יריבות בין התובע ובין הנתבע 1 ביחס לפרסום תמונת בנו של התובע בעמוד זה.
ב. פרסום התמונות מהווה פגיעה בפרטיות
18. ראשית יש להידרש לשאלה, מיהו ה"זולת" שנטען לפגיעה בפרטיותו? האם התובע, או בנו?
19. התמונות שפורסמו הן של בנו של התובע, לבדו, אוחז בספר תורה, וכן תמונות שלו עם הנתבע 1. אם נפגעה פרטיות, הרי שנפגעה פרטיותו של הבן, ולא של התובע.
20. הבן אינו צד להליך. התובע יכול היה להגדירו כתובע נוסף או יחידי, כמי שהינו אפוטרופוס טבעי שלו, אולם הדבר לא נעשה. לא מן הנמנע, כי הדבר לא נעשה נוכח המחלוקת העזה הנטושה בין התובע ובין אמו של הבן, בנוגע לפרסום – מחלוקת שתוארה בפניי מפי שני הצדדים וגם ניכרה היטב בהתייצבות האם לצד הנתבעים, בשני הדיונים שהתקיימו.
21. עם זאת, מכוח תקנה 9 לתקנות שיפוט בתביעות קטנות (סדרי דין) תשל"ז-1976, מצאתי לנכון לדון בפגיעה הנטענת, כאילו נטענה על ידי התובע כאחד האפוטרופוסים הטבעיים של הבן. נוכח העובדה שאין מדובר בצדדים מיוצגים, ולאור העובדה שהסוגיה לא לובנה בשעת הדיון, איני רואה לנכון לזקוף לחובת האב אי הגשת בקשה לצירוף הבן כתובע, או לזקוף לחובתו את העובדה שלא ציין כי הפגיעה היא בפרטיות הבן. בקשה כאמור, אילו הוגשה מבעוד מועד או נשמעה בדיון, דינה להתקבל, ביחסים שבין הבן והמפרסם – וזאת מבלי להיזקק למחלוקת בין ההורים בנדון, אשר הערכאה הראויה לבירורה היא זו בה נדונו גירושי ההורים (בית המשפט לענייני משפחה או בית הדין הרבני). ועתה, לדיון גופו.
22. החיקוק הרלוונטי לבחינת השאלה אם פרסום התמונות פגע בפרטיות הוא חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות")). סעיף 1 לחוק קובע:
"לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו"
23. ראשית יש לבחון, האם פרסום התמונות והכיתוב מהווה פגיעה בפרטיות. סעיף 2 לחוק מונה 11 מצבים המוגדרים כפגיעה בפרטיות. לשלושה מהם התייחס התובע בכתב תביעתו ובדיון, כפגיעה על ידי הנתבע: הפגיעה המנויה בסעיף 2(4) לחוק הגנת הפרטיות – "פרסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו"; זו המנויה בסעיף 2(6) – "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח", וכן זו המנויה בסעיף 2(8) – "הפרה של חובת סודיות לגבי ענייניו הפרטיים של אדם, שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע". נדון בטענות כסדרן.
ב.1. פגיעה לפי סעיף 2(4) לחוק הגנת הפרטיות - "פרסום תצלומו של אדם בנסיבות שבהן הפרסום עלול להשפילו או לבזותו":
24. לטענת התובע (אשר נכרכה בטענתו לכך שהפרסום מהווה לשון הרע, טענה שתידון להלן), הפרסום מייצר את הרושם שבנו משתייך לקהילתו של הנתבע 1 ונמנה עם חסידיו ומאמיניו, וזאת בניגוד לרצונו של התובע. עוד טען שכאפוטרופוס טבעי של בנו, השתייכותו הדתית-קהילתית של הבן מצריכה הסכמתו, לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ועל כן פרסום השתייכות קהילתית-אמונית אליה הוא מתנגד, מהווה ביזוי או השפלה.
25. הפסיקה הכירה בפרסומים המייחסים השתייכות של אדם לקבוצה, ככזו היכולה להוות ביזוי או השפלה (בפסיקה נדונה עילה זו בהקשר של לשון הרע, אולם הדברים יפים גם לדיון בסעיף 2(4) לחוק הגנת הפרטיות). כך, הוכרה כמבזה או כמשפילה טענה בדבר השתייכות לכת (ראו: ת"א (שלום תל אביב-יפו) 42121-05-18 פלוני ו-18 אחרים נ' יהונתן אופק (פורסם, 04.09.2022) – אף שבפסק דין זה, נקבע שלא ניתן היה לזהות את הפרסום עם התובעים); השתייכות לתנועה הנאצית (רע"א 10520/03 איתמר בן גביר נ' אמנון דנקנר (פורסם, 12.11.2006); השתייכות לארגון שהוצא מחוץ לחוק בשל היותו גזעני (ת"א (שלום י-ם) 6775/02 אייל חדד נ' יוסף כהן (פורסם, 8.11.2024)).
26. עם זאת, בכל המקרים השונים בהם פרסום בדבר השתייכות לקבוצה הוכר כמשפיל או כמבזה, מדובר היה בשיוך שהתובעים לא רק התכחשו אליו, אלא שאכן היה לקבוצה שעצם ההשתייכות אליה מגונה בעיני ציבורים רחבים, ובשל כך – ולא בשל ההתנגדות הפרטנית להשתייכות – הוכר פרסום ההשתייכות כמשפיל או כמבזה.
27. כך הסביר התובע את תחושת הביזוי וההשפלה שחווה:
"מה שמבזה, גם הנתבע יודע שבין גרושתי וביני היתה מחלוקת היכן תתקיים הבר מצווה, ומכיוון שיום קודם עשינו לילד עליה לתורה ובר מצווה, ביום המחרת במחטף נעשה מה שנעשה והתמונות של הילד עלו לפייסבוק. יש בזה פגיעה בפרטיות."
28. הגם שדבריו של התובע בדיון מלמדים על חוויה אישית קשה, אין הם מלמדים על "ביזוי או השפלה" בעיני האדם הסביר – המבחן המכריע לעניין הלימתו של פרסום כפוגעני, כהגדרתו בחוק הגנת הפרטיות (ראו: ת"א (שלום תל אביב-יפו) 17600/04 עיזבון המנוח איתי יעקב דיין (קטין) ז"ל נ' זילברברג אברהם (פורסם, 08.07.2007), והסקירה שם).
29. ההשתייכות לקהילת הנתבע 1, גם אם היא שנויה במחלוקת בין התובע ובין אמו של הנער, וגם אם היא לצנינים בעיני התובע והוא פועל למניעתה או להפסקתה בדרכים כלשהן, אינה מהווה, בעיני האדם הסביר, משום "ביזוי או השפלה". אין מדובר בקהילה מוכרת לציבור הרחב או ככזו שהשתייכות אליה מגונה, בעיני הציבור הרחב, בדרך כלשהי.
ב.2 פגיעה לפי סעיף 2(6) – "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח"
30. אין חולק, כי תמונתו של הבן פורסמה בעמוד הפייסבוק המשויך לנתבע 1. בדיון שהתנהל, טען התובע כי הדבר נעשה לשם ריווח. בנספחים שצורפו לכתב התביעה, הציג התובע אסמכתאות לכך שלעמוד הפייסבוק רבבות עוקבים (מעל 30,000). במסגרת הטענות שהעלה בדיון שהתקיים ביום 19.2.2023, הבהיר התובע (עמ' 4 ש' 6-1 לפרוטוקול הדיון):
"לעניין הרווח שהופק מהעלאת התמונות, מעצם זה שהבן שלי עלה אצלו לתורה, חגג אצלו את בר המצווה, זה אומר שאני והמקורבים שלי שהייתי מביא לטובת תרומות לעמותה שלו ולגמ"חים שהוא היה עושה, רציתי לזוז הצידה כדי שלא ייהנו משום רווח כזה.
הרווח שהופק מפרסום תמונת הילד באתר היא הרווח של קירוב חסידים. הפרסום לא נועד לרווח כספי אך מופק ממנו רווח אחר שקשור לקהילה ולגודלה ולהשפעתו של הרב. ככל שיש יותר אירועים, דברים, סוג של יחסי ציבור על חשבון הגב של הילד שלי. יש פה רווח."
31. לטענה זו השיב הנתבע 1 לאקונית, בדרך המתייחסת לריווח כספי בלבד:
"אותו אירוע היה על חשבוני דרך אגב" (פרוטוקול הדיון, עמ' 4, ש' 9).
32. אמנם, ההלכה בעניין פרשנותו של סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, אשר נקבעה בע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' אריאל מקדונלד (פורסם, 30.03.2004) (בקשה לדיון נוסף שהוגשה בעניין, נדחתה) היא כי יש לראות בסעיף ככזה הפורס הגנה מצומצמת בלבד מפני פגיעה בפרטיות. אולם, הלכה זו נקבעה בעניין של ידוען ומי שמבקש בעצמו להפיק ריווח מהשימוש בשמו, אשר טען לפגיעה בפרטיותו בתביעה שהגיש נגד הפקת ריווח על ידי אחר בשמו-שלו.
33. המקרה דכאן שונה מהמקרה בו נטבעה ההלכה האמורה. מושא הפגיעה הנטענת בפרטיות דכאן, בנו של התובע, איננו ידוען ואיננו אדם המבקש להפיק ריווח עצמאי מפרסום תמונתו. על כן, כהצעתם של המלומדים פרידמן ובר אור, נכון בעיני, במקרים מעין אלה, לפרש את המונח "לשם ריווח" בסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, בצורה רחבה, וודאי שכרחב דיו כדי להכיל גם ריווח שאיננו כספי (ראו: דניאל פרידמן, אלרן שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א, מהד' 3, 2015) עמ' 521-520).
34. במקרה שלפניי, לא זו בלבד שמצאתי כמשכנעת את טענת התובע כי יש בפרסום כדי ליצור ריווח בדרך של אהדת הציבור, הגדלת מספר העוקבים והחסידים, ואף בדרך של ריווח כספי עקיף (כתוצאה מהגדלת התרומות למוסדות הקהילה המזוהה עם הנתבע 1) – אלא שהיא אף נתמכת בדברי עד הנתבעים מר אשר נחמיאס, אשר הזדהה כעוזרו של הנתבע 1 וכמי שאחראי מטעמו על הפרסום בפייסבוק (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון, ש' 29-28):
"רוב האנשים רוצים שהתמונות של הילדים שלהם יופיעו בדף של הרב, זה הפוך. אי(ן) בזה לשון הרע וגם לא רווח, כי רוב האנשים מבקשים להעלות תמונות"
35. הנה כי כן, גם מדברי מי שמשמש כאחראי לתפעול עמוד הפייסוק בו נעשה הפרסום, פרסום תמונות באתר כרוך בזיקה ממשית לפופולריות של הנתבע 1. היענותו לבקשותיהם של אנשים לפרסום תמונות ילדיהם היא חלק מהאופן שבו הוא בונה ומקיים את הקשר עם קהילתו. יש בכך כדי לאשש את טענותיו של התובע, לפיהן הנתבע 1 מפיק ריווח – גם אם לא רווח כספי – כתוצאה מהפרסום.
36. על יסוד מסקנה זו, אני מוצאת שיש לקבל את הטענה לפיה פרסום תמונת בנו של התובע בעמוד הפייסבוק של הנתבע עונה על ההגדרה "פגיעה בפרטיות" כהגדרתה בסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, אם נעשתה ללא הסכמה – כפי שקובע סעיף 1 לחוק. לעניין ההסכמה, אדרש להלן.
ב.3. פגיעה לפי סעיף 2(8) – "הפרה של חובת סודיות לגבי ענייניו הפרטיים של אדם, שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע"
37. בכתב תביעתו טען התובע לקיומה של פגיעה גם מכוח סעיף זה. בטענתו, הפנה לפסיקה לפיה ענייני דת נחשבים "ענייניו הפרטיים של אדם", וללשון הסעיף לפיה אפשר שחובת הסודיות תיקבע בהסכם מפורש או בהסכם משתמע.
38. לעומת זאת, התובע נמנע מלהטעים מדוע חלה לנתבעים חובת סודיות כלפי מי שנפגעה פרטיותו, קרי, כלפי בנו של התובע, וכן נמנע מלהתייחס למהות ה"הסכם" שלקיומו טען. למעשה, טענה זו לפגיעה בפרטיות נטענה בעלמא: גם אם מתקבלת הטענה כי דת ואמונה מהוות ענייניו הפרטיים של אדם, אין בטענות התביעה או בראיות שהוצגו כדי להוכיח את התקיימות יסודותיה אלו של פגיעה (מסוג זה) בפרטיות.
ב.4. התנאי לפגיעה בפרטיות – אי-הסכמה – התקיים, לכל הפחות מאז הודיע האב על התנגדותו לפרסום
39. יסוד נוסף שיש לבחון אם התקיים, אם לאו, הינו שהפגיעה בפרטיות נעשתה ללא הסכמה. כאמור, סעיף 1 לחוק קובע כי רק פגיעה בפרטיות שנעשית ללא הסכמה, היא פגיעה אסורה.
40. שאלת ההסכמה, במקרה הנוכחי, מורכבת. לאדם שנטען לפגיעה בפרטיותו – בנו של התובע – שני אפוטרופסים טבעיים: התובע, ואמו של הבן, גרושתו של התובע. בתמצית – האם ביקשה את הפרסום, ולכל הפחות אישרה את הפרסום, ואילו התובע, האב – התנגד לפרסום, מרגע שהתוודע אליו.
41. לטענת הנתבעים, הם הסתמכו על הסכמתה של האם (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון, ש' 20-19; עמ' 4, ש' 35; עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 27). יש לציין, כי אם בנו של התובע התייצבה לצד הנתבעים בשני הדיונים שהתקיימו. דברים מפיה אמנם לא תועדו בפרוטוקול, אך תמיכתה בנתבעים הייתה מופגנת וברורה לכל הנוכחים באולם בית המשפט, ולא נשמעה מצדה הסתייגות, כשהנתבעים ייחסו לה הסכמה לפרסום התמונות.
42. לטענת התובע, אסור היה לנתבעים להסתפק בהסכמתה של האם, והיה עליהם לבקש ולקבל גם את הסכמתו, כאפוטרופוס טבעי של הבן, בטרם פרסום התמונות. התובע הפנה, בהקשר זה, להסכם הגירושים בינו ובין האם, ולחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות"). עוד טען התובע כי מרגע שהביע התנגדותו לפרסום, נודעת להתנהלות הנתבעים משנה חומרה.
43. סעיף 15 לחוק הכשרות מקנה להוריו של קטין את הזכות לייצגו. סעיף 18 לחוק הכשרות קובע עוד:
"בכל ענין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה... וחזקה על הורה שהסכים לפעולת רעהו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר."
44. הנה כי כן, היה על הנתבעים לקבל הסכמה של אפוטרופוס לביצוע הפרסום. הסכמה זו אכן ניתנה, מפי האם. הסכמת האם מקימה חזקה בדבר הסכמתו של התובע לפרסום – כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר.
45. אלא, שהיפוכו של דבר הוכח. מעדותו של העד מטעם הנתבעים, מר אשר נחמיאס, עולה כי מלכתחילה שררה מחלוקת בין האפוטרופוסים ביחס לבר המצווה של בנם, ונראה כי קיומה של המחלוקת היה ידוע גם לנתבעים (העד הנ"ל תיאר סכסוך ענף בין התובע וגרושתו ובין התובע והנתבע).
46. אפילו נצא מנקודת הנחה שהנתבעים לא ידעו על הסתייגות התובע בטרם פרסום התמונות, הרי שהם התוודעו אליה ביום פרסומן. בתוך שעות אחדות לאחר הפרסום, פנה התובע לנתבע, בערוץ הפרסום עצמו – בעמוד הפייסבוק הנושא את שמו של הנתבע – והתנגד לפרסום. לפי הראיות שצורפו לכתב התביעה, תגובתו של העד נחסמה, והוא חזר והשמיע אותה באמצעים אחרים (באמצעות חשבון פייסבוק של אשתו, ובאמצעות פנייה לעוזרו של הנתבע ביישומון "ווטסאפ"). התנגדויות אלו שוללות את החזקה בדבר הסכמה לפעולתה של האפוטרופה הנוספת – אמו של הבן.
47. יש להתייחס לעובדה שהפנייה לא נעשתה אל הנתבעים ישירות, אלא באמצעות מקורבים ובאמצעות שיגור תגובה לדף הפייסבוק. לאחר שנתתי דעתי על המכלול הראייתי, לרבות על טענות הגנה שנשמעו מפי הנתבע עצמו (לפיהן אין לו חשבון פייסבוק ואין לו טלפון חכם)
הגעתי לכלל מסקנה כי אין בכך שההתנגדות לא הובאה ישירות בפני הנתבעים, כדי לפגום בתוקפה ובנפקותה. הנתבע אינו יכול לפרסם במדיות האמורות מחד גיסא, ולהתעלם מתגובות באותן מדיות, מאידך גיסא. אם כדי לפרסם בעמוד הנושא את שמו תמונות ומידע, הוא נזקק לסיועם של אחרים – אין הוא יכול לטעון כי לא נודעה לו ההתנגדות עד להמצאת מכתב התראה או עד להמצאת כתב התביעה, מאחר וההתנגדות הובעה והובאה בפני אחרים, המקורבים אליו.
ב.5. סיכום ביניים – פגיעה בפרטיות
48. מצאתי, כי פרסום תמונות בנו של התובע פגע בפרטיותו, ללא הסכמת מייצגיו ולמצער על אף התנגדות אביו – כאחד ממייצגיו. מעת שיגורה של ההתנגדות, ועד שהוסרו התמונות לאחר הגשת כתב התביעה – פרסום התמונות מהווה פגיעה בפרטיות מושא הצילום, בנו של התובע, כהגדרתה בסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות – "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח".
ג. פרסום התמונות אינו מהווה לשון הרע
התמונה – אינה מהווה פרסום לשון הרע
49. סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע") מגדיר ביטוי כמהווה לשון הרע, אם פרסומו עלול "להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם" (ס"ק 1) או "לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו (ס"ק 4).
50. מחלוקת נוספת הנטושה בין הצדדים, הנה בשאלה אם פרסום תמונות בנו של התובע והכיתוב שהופיע בצדן – מהווה לשון הרע.
51. לטענת התובע, הזיקה הנחזית בין בנו ובין הקהילה שמנהיג הנתבע, משפילה אותו ומבזה אותו, נוכח הרקע והקרע בינו (התובע) ובין הנתבע, כמו גם עזיבתו של התובע את הקהילה האמורה. ה"ניכוס" של בנו לקהילה, בניגוד לבחירתו ואמונתו של התובע, מהווה, כך לשיטתו, ביזוי והשפלה בפומבי, ועל כן עולה היא כדי לשון הרע.
52. לטענת הנתבעים, לא זו בלבד שאין מדובר באקט מבזה או משפיל – אלא ההפך הוא הנכון; הפרסום הוא רצוי ונכסף, ורבים מבקשים כי תמונות ילדיהם, בהקשרים דומים, תפורסמנה באופן שבו בוצע הפרסום מושא המחלוקת.
53. גם בעת בחינת השאלה אם פרסום מהווה לשון הרע, המבחן הנקוט בידי בית המשפט הוא מבחן ה"ביזוי או השפלה" בעיני האדם הסביר.
54. בדומה לנימוק בהקשרו של סעיף 2(4), גם על אף חווייתו הקשה של התובע מביצוע הפרסום ומהותרתו על כנו על אף שביקש להסירו, דומה כי בעיני האדם הסביר, פרסום תמונות מעלייה לתורה לא נחשב כביזוי או כהשפלה, ומשכך אינו מהווה הפרה של חוק איסור לשון הרע.
הכיתוב – אינו מהווה פרסום לשון הרע במחדל
55. לצד פרסום התמונות, יש ליתן את הדעת גם על הכיתוב: "עלייה לתורה של ילד החמודות יאלי בן חלי רוחה שיהיה במזל טוב והרבה נחת".
56. אמנם, התובע לא הפריד בין הכיתוב ובין התמונות. בכל זאת, בדיון שהתקיים, נדון גם כינוי בנו של התובע במסגרת הכתובים שליוו את התמונות.
57. הרושם הראשוני העולה מן הכיתוב הוא דווקא מה שאין בו – לעומת אזכורה של אמו של מושא הצילום, השתיקה לגבי הזיקה בין מושא הצילום ובין אביו, התובע, מהדהדת.
58. האם ניתן לסווג פרסום כ"לשון הרע", לא בגלל האמור בו, אלא בגלל המחדל ביחס לשאינו אמור בו (במקרה דנן – זיקתו של מושא הצילום – לאביו)? שאלה זו נדונה בפסיקה בהקשר אחר, של ייחוס אחריות-במחדל לפרסום לשון הרע, למי שהיה בסמכותו ובאחריותו למנוע פרסום המהווה לשון הרע, ונמנע מעשות כן, כפי שנקבע בת"א (שלום פ"ת) 44048-04-18 ד"ר חגי לוין נ' טייקאייר ישראל בע"מ (פורסם, 7.2.2020):
"בפס"ד ע"א (ת"א) 35757-10-16 נידיילי תקשורת בע"מ נ' יואל שאול [פורסם בנבו] (16.1.19) הובאה המחלוקת הקיימת בספרות בין מלומדים ביחס לשאלה האם החוק דורש פעולה אקטיבית להתגבשות עוולת לשון הרע או גם מחדל עשוי להקים את העוולה תוך שהוצע כי יש להעדיף את האפשרות השנייה לפיה קיימות נסיבות בהן יש לאפשר הגשת תביעות בגין פרסום לשון הרע במחדל. וכך נכתב:
"בחוק המצוי אין התייחסות מפורשת לשאלה האם נדרש שהפרסום ייעשה במעשה אקטיבי, או שדי במחדל. בין מלומדים נחלקו הדעות לגבי המצב במשפט המצוי. מחד, סנג'רו ושנהר תומכים בדעה שכיום החוק דורש פעולה אקטיבית לשם התגבשות העבירה (וממילא גם העוולה) של פרסום לשון הרע. מנגד, פלר טוען כי גם מחדל עשוי להקים את העבירה (וממילא גם את העוולה) במקום שבו הייתה חובה למנוע את הפרסום ... איזון ראוי בין השיקולים השונים מביא למסקנה כי יש לאפשר הגשת תביעות בגין פרסום לשון הרע במחדל במקרים שבהם התנהגותו של הנתבע לא הייתה סבירה". (חאלד גנאים, מרדכי קרמניצר ובועז שנור, לשון הרע – הדין המצוי והרצוי, בעמ' 210-211)."
59. הכרה באפשרות של פרסום לשון הרע במחדל, נדונה בשורה של פסקי דין נוספים, בהקשרים של דיווח שגוי, בעל אופי שלילי, למאגרים שיש להם פומביות – כמו מאגר נתוני אשראי (ראו: תאד"מ (ראשל"צ) 39290-04-22 אויאר נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם, 18.3.23), תאד"מ 60322-03-22 רוזנטל נ' בנק דיסקונט לישראל (פורסם, 8.4.2023); תאד"מ (שלום עפ') 39672-03-22 שגית בן שמחון נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם, 28.5.2023).
60. במקרה שלפניי, עלתה ונשקלה האפשרות לראות בפרסום שנעשה ככזה המהווה לשון הרע, בגלל הפרט שלא נכלל בו – והיא זיקתו של מושא הפרסום לאביו, בשונה מזיקתו לאמו.
61. בסוגיה זו, אני מוצאת שיש לקבוע כי הגדרת פרסום כלשון הרע, אך בשל פריט מידע שנפקד ממנו, רחבה מהמנעד שמאפשרת ההגדרה הקבועה בחוק איסור לשון הרע. היא עלולה לפגוע בחופש הביטוי, להרחיב יתר על המידה את עילת התביעה מכוח החוק, וליצור מגננות, שסופן – מי יישורנו.
62. יתרה מזאת, הדגשת הזיקה בין בן ובין אמו מקובלת לא פחות, בהקשרים רבים, בקרב קהילות רבות. כך, מקובלת נשיאת תפילה לשלום אדם או להחלמתו, תוך אזכור היותו בנו (או בתה) של אמו. בהקשרים אחרים, מזוהה אדם כבנו (או בתו) של אביו. ביטויים אלו שגורים ונפוצים, והם תלויי הקשר, תרבות ונוהג.
63. גם אם, בהקשר בו נעשה הפרסום דכאן, ניתן היה לכנות את הבן על דרך זיקתו לאביו, ואף אם מקובל לעשות כן, לא ניתן לייחס לכינוי של הבן על דרך הזיקה לאמו אופי של "ביזוי או השפלה. סיווגו של ביטוי כמבזה או משפיל מצריכה מובהקות ממשית ביחס לשליליותו של הביטוי. אין די בנוהג או במסורת אחרים מן הביטוי שנעשה, כדי להפכו לפרסום לשון הרע. כל מסקנה אחרת, תחטא לחופש הביטוי.
ד. הגנות
64. לאחר שהניתוח העלה כי הפרסום אמנם אינו מהווה לשון הרע, אך הוא מהווה פגיעה בפרטיות (בשל עשייתו לשם הפקת ריווח, ללא הסכמת הנפגע), ראוי לבחון, אם במקרה שלפניי חלות ההגנות הקבועות בדין ביחס לפרסומים מסוג זה.
65. יוער כי הטענה לתחולתן של הגנות לא נשמעו מפי הנתבעים. עם זאת, מאחר ומדובר בתביעה קטנה ובנתבעים שאינם מיוצגים – יש לדון בהתקיימותן או באי התקיימותן של הגנות, בהתאם למסכת הראייתית שנפרסה.
66. אלו הן ההגנות הקבועות בסעיף 18 לחוק הגנת הפרטיות:
")1) הפגיעה נעשתה בדרך של פרסום שהוא מוגן לפי סעיף 13 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965;
(2) הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה:
(א) הוא לא ידע ולא היה עליו לדעת על אפשרות הפגיעה בפרטיות;
(ב) הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן היתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה;
(ג) הפגיעה נעשתה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הפוגע;
(ד) הפגיעה נעשתה תוך ביצוע עיסוקו של הפוגע כדין ובמהלך עבודתו הרגיל, ובלבד שלא נעשתה דרך פרסום ברבים;
(ה) הפגיעה היתה בדרך של צילום, או בדרך של פרסום תצלום, שנעשה ברשות הרבים ודמות הנפגע מופיעה בו באקראי;
(ו) הפגיעה נעשתה בדרך של פרסום שהוא מוגן לפי פסקאות (4) עד (11) לסעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965;
(3) בפגיעה היה ענין ציבורי המצדיק אותה בנסיבות הענין, ובלבד שאם היתה הפגיעה בדרך של פרסום – הפרסום לא היה כוזב."
67. עבור וחקור בכל אחת מן ההגנות האפשריות, ולא תמצא ביניהן ולו אחת המתאימה לנסיבות העניין:
- ס"ק 1 מפנה לסעיף 13 לחוק איסור לשון הרע – פרסומים מותרים. אין בין הפרסומים המותרים סיווג שהינו רלוונטי לביצוע הפרסום על ידי הנתבעים.
- ס"ק 2 מונה נסיבות שבהתקיימן תחול הגנה, אתייחס לרלוונטיות שבהן: (א) "הפוגע לא ידע ולא היה עליו לדעת..." – כאמור לעיל, התרשמתי כי המחלוקות לגבי עלייתו לתורה של בן התובע, בינו ובין גרושתו, היו ידועות לנתבעים, והם נקטו עמדה ברורה, בידיעה שבכך נפגעת פרטיות הבן כנגד דעתו החולקת של האב – אם לא לפני הפרסום, אזי בסמוך לאחריו; (ב) חובה חוקית... חברתית או מקצועית – לא הייתה לנתבעים לבצע את הפרסום; ...(ד) הפרסום נעשה תוך ביצוע עיסוקו של הפוגע כדין, ובמהלך עבודתו הרגיל – כך העידו הנתבעים – אך הוא נעשה בדרך של פרסום ברבים, ולכן לא מתקיימים התנאים הדרושים לתחולתה של ההגנה; (ה) הפגיעה הייתה בדרך של פרסום תצלום, אך דמות הנפגע הופיעה בו במכוון, ולא באקראי; (ו) – הפרסום לא מוגן לפי פסקאות 11-4 לסעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, שעניינן הבעת דעה, הגשת תלונה, דיווח על אסיפה פומבית שיש בה עניין ציבורי, לא נעשה במענה לפרסום לשון הרע ולא בדרך של מסירת ידיעה לאמצעי תקשורת.
- ס"ק 3 – עניין ציבורי – למרות הקהילה הסובבת סביב הנתבע 1, עניינו של מושא הפרסום – נער בן 13 העולה לתורה – אינו יכול להיחשב "עניין ציבורי" במידה כזו, שפרסומו חוסה תחת הגנה מפני הגדרתו כפוגע בפרטיות.
68. לא זו בלבד שהנתבעים לא טענו לתחולתן של הגנות אלו, אלא שבחינת המסכת הראייתית שהובאה בכתבי הטענות ובדיון – ביחס לפרסום, למודעות לסכסוך, ולמודעות להתנגדות התובע לפרסום – מלמדת שההגנות אינן מתקיימות במקרה זה. בפרט אמורים הדברים לגבי מודעותם של הנתבעים לסכסוך בין התובע וגרושתו, כפי שהעיד העד מטעם הנתבעים, מר אשר נחמיאס.
69. יצוין, כי גם מכתב ההגנה שהגישו הנתבעים, הועלתה טענה כי בלב העניין ניצבת מחלוקת שאינה קשורה כלל ועיקר לפרסום, אלא ליחסיהם העכורים של התובע וגרושתו. כאמור לעיל, המניע להגשת התביעה, איננו רלוונטי; אפילו מדובר במניע שאיננו הפגיעה עצמה, עילת התביעה צריכה להיבחן בהתאם למבחנים שנקבעו בחוק ובפסיקה.
ה. הסעד המתאים בנסיבות העניין
70. עתה יש להידרש לשאלה, מהו הסעד המתאים בנסיבות העניין, ובלתי נמנע גם להידרש לשאלה, למי ייועד הסעד שיינתן.
71. הפיצוי הכספי שנתבע הועמד על סך של 34,600 ש"ח – ככל הנראה על יסוד הסברה כי זהו הסכום המקסימלי שניתן לתבעו בהליך של תביעה קטנה (הסכום עודכן ועומד כיום על סך של 36,400 ש"ח).
72. כאמור, הפגיעה שמצאתי כי התרחשה נעוצה במטרת הפרסום (לשם הפקת ריווח – גם אם לא בהכרח ריווח כספי ישיר).
73. ביחס לאותה מטרה, יש לציין, כי הגם ששוכנעתי שהפרסום השיא תועלת לנתבע – אין זו תועלת ישירה, ולא הובאו ראיות ממשיות ביחס לריווח שהופק.
74. ביחס לעצמת הפגיעה, טענו הנתבעים כי מדובר בפגיעה שולית, אם בכלל, וכי יש לסווגה כ"זוטי דברים". התובע, לעומת זאת, העיד על תחושת פגיעות חמורה.
75. כאמור, את הפגיעה – את חומרתה, כמו גם את עצם קיומה – יש לבחון במבחן אובייקטיבי. בעיני האדם הסביר, פרסום תמונת ילד-נער, העולה לתורה, אינה פגיעה חמורה בפרטיות. גם התועלת שהמפרסם עשוי להפיק מפרסום התמונה, איננה מן הגבוהות. בהתאם, יש לקבוע את רף הפיצוי, על הצד הנמוך – גם אם אין מדובר ב"זוטי דברים", כפי שניסו הנתבעים לטעון.
76. לאחר שקלול הראיות שהובאו, ובפרט שמיעת העדויות, אני מוצאת לנכון להעמיד את הפיצוי על סך 1,800 ש"ח.
77. יצוין, כי קבלת התביעה מושתתת על זכותו של התובע לייצג את בנו הקטין, מושא הפגיעה בפרטיות – כפי שנדון לעיל. עם זאת, יצוין, כי מנקר ספק, האם הייצוג אכן משקף את טובתו של מושא הפרסום. קל וחומר, כאשר ההורה האחר – אמו של הקטין – חולקת על הייצוג ותומכת בנתבעים ובפרסום (אשר, לטענת הנתבעים, אף נעשה לבקשתה). בהינתן שמדובר בהליך של תביעה קטנה, אשר סדרי הדין בו אמורים להיות יעילים ופשוטים, ובהינתן שאמו של הקטין אינה צד להליך (ואילו הייתה נתבעת, לא היה בית משפט זה מוסמך לדון בתביעה), לא מצאתי לנכון למנות לקטין אפוטרופוס לדין. ואולם, נכון יהיה לסיים את פסק הדין, בתזכורת – כי טובתו של הקטין היא זו שאמורה להיות מושגת באמצעות ההליך; כי ההליך נעשה בשמו; וכי מוצא פיו ורצונו – לא נשמעו.
78. הערה זו מיועדת להבהיר, כי הפיצוי אמנם נפסק לזכות התובע, אך מעמדו של התובע בהליך זה הוא כמייצג האינטרס של מושא הפגיעה בפרטיות, בנו, הקטין. בהתאם, ייעודו של הפיצוי, הוא מושא הפגיעה בפרטיות. זאת, בשונה מפסיקת ההוצאות, אשר מיועדת למי שנאלץ להוצאת כספים בעניינה של המחלוקת, לפני ובמהלך ניהול ההליך המשפטי.
ו. התוצאה
79. הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובע 1,800 ש"ח כפיצוי על הפגיעה בפרטיות; בנוסף יישאו הנתבעים בהוצאות התובע (מכתב התראה, אגרת בית המשפט והתייצבות לדיון השני שהתקיים; הוצאות בגין ההתייצבות לדיון הראשון כבר נפסקו בהחלטה שהתקבלה באותו מועד) בסך 800 ש"ח. סכומים אלו ישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין.
80. צד המבקש להשיג על פסק דין זה, רשאי לעתור לבית המשפט המחוזי בהגשת בקשת רשות ערעור, בתוך המועד הקבוע לכך בדין.
ניתן היום, י"ד חשוון תשפ"ד, 29 אוקטובר 2023, בהעדר הצדדים.
דורון זיו אב