יוסף אלרון
שופט
השופט אלכס שטיין:
1. מסכים אני לחוות דעתו המפורטת והמנומקת היטב של חברי, השופט י' אלרון, ולתוצאה אליה הגיע. גם אני סבור כי עלינו לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את המשיבה בעבירה של מסירת מידע העלול להיות לתועלת האויב, ללא שינוי בעונשה.
2. כפי שכותב חברי, נפרשׂ בפנינו – ובפני בית משפט קמא – צֶבֶר נרחב של ראיות נסיבתיות מצטלבות אשר שופכות אור על מכלול קשריו של ראמבוד עם הנאשמות בפרשה דנן ועל הפעולות שהלה ביקשן לבצע עבורו. ראיות אלו אינן מותירות מקום לספק סביר באשר לזהותו של ראמבוד כסוכן שפעל מטעם גורמי המודיעין האיראני ובשליחותם.
3. האופן בו הציג ראמבוד את עצמו בפני הנאשמות; הרקע הדומה של הנשים אליהן הוא בחר לפנות; הנושאים בהם הביע עניין בחילופי הדברים שניהל עמן; המשימות שהטיל על הנאשמות; סוג המידע שביקש לקבל מהן; ניסיונותיו לאתר קרובי משפחה של הנאשמות אצל גופי הביטחון; ניסיונו לשכנע את המשיבה ואת הנאשמת 1 לפעול לטובת גיוס בניהן לחיל המודיעין; העובדה שראמבוד נמנע מלהיחשף בפני הנאשמות; הצעותיו להיפגש עם כמה מהנאשמות בטורקיה; והתמורה הכספית שהלה הציע לנאשמות עבור ביצוע המשימות שהטיל עליהן – כל אלה מוליכים באופן חד-משמעי למסקנה הגיונית אחת בלבד: עסקינן בסוכן זר שפעל בשורות האויב האיראני או מטעמו. לא בכדי מסרה המשיבה בחקירתה במשטרה כי הייתה בטוחה ב-99% שראמבוד מקושר למשטר באיראן. כפי שפירט חברי השופט אלרון בחוות דעתו, הסברים חלופיים אשר הועלו ביחס לזהותו של ראמבוד ולמניעיו אינם מתיישבים עם העובדות שהוכחו. ואכן: מי שמצטייר כסוכן איראני ומתנהל כסוכן איראני הוא סוכן איראני; כפי שנאמר, "circumstances cannot lie" (ראו: בש"פ 1372/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 32 והאסמכתא דשם (19.5.2020)).
4. לראיות נסיבתיות אלה מצטרפת, מעבר לנדרש, חוות דעתו של איש השב"כ המכונה "קלר", במסגרתה הוא הרחיב – בהתבסס על מומחיותו וניסיונו הרב בתחום – על אודות דפוסי הפעולה של גורמי המודיעין האיראני בגיוס סוכנים, וניתח את קשריו של ראמבוד עם הנאשמות בפרשה. קלר חתם את חוות דעתו בהערכה שנתן ולפיה ראמבוד מופעל, בסבירות גבוהה, על-ידי המודיעין האיראני.
5. בעניין זה, חשובה בעיניי ההבחנה שעשה חברי בין קביעתו של קלר כי ההתנהלות של ראמבוד עולה בקנה אחד עם שיטות הפעולה של המודיעין האיראני – קביעה אותה ניתן לאמץ לאור מומחיותו וניסיונו של קלר; לבין מסקנתו כי קיימת סבירות גבוהה שראמבוד מופעל על-ידי איראן – מסקנה שמסורה, בסופו של יום, לבית המשפט, אשר מתפקידו להכריע, על יסוד מכלול הראיות, אם המדינה הוכיחה מעבר לספק סביר שראמבוד אכן מופעל על-ידי רשויות באיראן.
ההלכה המחייבת בכגון דא הינה ברורה וידועה:
"[...] על בית-המשפט לתת לחוות-דעת מומחים [...] משקל ראוי. חוות-דעת כאלה הן ראיות המשמשות כלי עזר בעל חשיבות רבה בהתחקות אחר האמת, בפסיקת הדין ובעשיית צדק. עם זאת לעולם נתונה מלאכת השיפוט וההכרעה השיפוטית בידי בית-המשפט ולא בידי המומחים. בית-המשפט הוא הפוסק האחרון הן בשאלות עובדתיות והן בשאלות הרפואיות-משפטיות שעומדות בפניו להכרעה. הוא עושה כן לפי חומר הראיות שבא לפניו, כשחוות-הדעת המוגשות לו הן חלק ממנו. בפני בית-המשפט עומד מכלול של חומר ראיות שבדרך-כלל אינו עומד בפני המומחים. אלה קובעים את מסקנותיהם על בסיס צר יותר ומוגבל לתחום מומחיותם [...]. אין להמעיט בערכו של חומר ראייתי זה, אלא שבבוא בית-המשפט להכריע בדין אין זה החומר היחיד העומד בפניו, ואין זווית הראייה של המומחים היחידה שעל בית-המשפט לתת דעתו עליה. בית-המשפט רואה ושומע עדים, וביניהם העדים המומחים, מתרשם מעדויותיהם באופן בלתי אמצעי ומצליב אותן זו עם זו ועם ראיות אחרות, ישירות ונסיבתיות. [...] מתפקידו של בית-המשפט להעריך את משקל העדויות הבאות בפניו על-פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט. במובן זה, משקיף בית-המשפט על עדות המומחה ממבט-על, וביכולתו לקבוע כיצד משתלבת היא בפסיפס שיוצר החומר הראייתי בכללותו." (ראו: ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 289, פסקה 11 (2002); כמו כן ראו: ע"פ 3251/05 מלול נ' מדינת ישראל, פסקה 26 (11.1.2007); וע"פ 7492/07 חג'ג' נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (28.10.2009)).
6. בהקשר זה, חשוב להדגיש כי למשיבה ניתנה הזדמנות מלאה לחקור את קלר ארוכות על חוות דעתו ביחס לשיטות הפעולה של המודיעין האיראני ולקעקע את מסקנותיה. בנוסף, בפני המשיבה פתוחה היתה האפשרות להגיש חוות דעת נגדית, במטרה לעורר ספק סביר לגבי חוות דעתו של קלר, אולם אפשרות זו לא נוצלה. לא זו אף זו: המשיבה לא הגישה עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), על-מנת לקבל לידיה את החומר עליו התבסס קלר בחוות דעתו או, למצער, חלק מחומר זה – זאת, כדי לבחון האם אכן מדובר בדפוסי פועלו (ה-modus operandi) של המודיעין האיראני. מהיעדר התמודדות המשיבה עם חוות דעתו של קלר בדרכים שמניתי, או בחלק מהדרכים שמניתי, עולה כי המשיבה סברה שהתמודדות כאמור לא תועיל להגנתה באופן משמעותי (ראו והשוו: ע"פ 8457/15 מדינת ישראל נ' ווזווז, פסקה 58 לפסק דינו של השופט א' שהם (1.11.2018); ע"פ 5136/22 לוקר נ' מדינת ישראל, פסקה 379 (10.11.2024)). בהינתן כל האמור, לא יכולה להישמע טענה כי למשיבה נגרם עיוות דין משום כך שחוות דעתו של קלר נסמכה, בין היתר, על חומר חסוי.
7. בשולי הדברים, ברצוני להעלות ולהבהיר נקודה חשובה בהיבט הכללי של דיני הראיות. נקודה זו קשורה לפסק הדין שניתן בע"פ 621/88 פיילר נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 112 (1993) (להלן: עניין פיילר), עליו ביססה המדינה את טיעוניה בנוגע לחוות דעתו של קלר.
בפסק הדין שניתן בעניין פיילר נקבע, בין היתר, כדלקמן:
"המבנה של ארגון מחבלים, חלוקת התפקידים בין אנשיו ותכלית פעילותו – כל אלה הם עניין ללימוד ולהתמחות מקצועית; על-כן ניתן להוכיח פרטים אלה בעדותו של 'מומחה' כחריג לכללים הפוסלים עדות סברה ועדות מפי השמועה. [...] עדות מומחה, איש מודיעין, אינה מאבדת את משקלה רק בשל כך שמוטל חיסיון על מקורות המידע שלו, שהרי כושרו המקצועי ואמינותו של המומחה ניתנים להצגה ולבחינה גם ללא חשיפתם של מקורות אלו. אופי תפקידו של המומחה, מעמדו בקהיליית המודיעין, פרטי השכלתו ונושאי התמחותו, משך שירותו וניסיונו במחקר מודיעיני וכיוצא באלה גורמים המובאים בחשבון בעת הערכת עדותו כמומחה – כל אלה היו חשופים לחקירה" (ראו: שם, בעמ' 124, בפסקה 6 לפסק דינו של השופט י' קדמי).
8. לטעמי, קביעה זו כוחה יפה אך ורק ככל שהיא תואמת את ההלכה אשר נפסקה (או חודדה) בעניין חמו ביחס לעדות מומחה במשפט פלילי (ראו: ע"פ 889/79 חמו נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 479 (1980)). לפי הלכה זו, חייב המומחה להכניס את בית המשפט ואת בעלי הדין לסוד מומחיותו.
במילותיו של פסק הדין:
"[...] אין המומחה יכול להציג לבית המשפט את מסקנותיו הסופיות מבלי לסגת, בפירוט שבחוות הדעת, אל המרכיבים העובדתיים שהניעו אותו, ביחד עם חוות-דעתו המקצועית, להגיע אל התוצאה הסופית" (ראו: שם, בעמ' 499).
9. פסק הדין בעניין פיילר אינו מכיל שום התייחסות לפסיקתו העקרונית של בית משפט זה בעניין חמו. אולם, הקביעה בעניין פיילר – כשהיא לעצמה – ממילא אינה יוצרת חריג שניתן להחילו וליישמו בהליכים פליליים שבמוקדם ביטחון המדינה, אשר מאפשר לבית המשפט לאמץ חוות דעת מומחה גם אם המומחה לא הכניסוֹ, יחד עם בעלי הדין, לסוד מומחיותו ולא פירט את הדרך בה פסע לעבר מסקנותיו. היותם של חלק ממקורות המידע שביסוד חוות דעתו של המומחה חסויים אינו עולה כדי הפרה של הכלל אשר נקבע בעניין חמו ואינו מקים עילה לפסילתה של חוות הדעת. בכל מקרה כזה, פתוחה בפני הנאשם האפשרות לעתור לגילוי הראיות החסויות – עתירה שתוכרע על יסוד האמור בב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729 (1984) (להלן: עניין ליבני).
10. כאמור, המשיבה לא הגישה עתירה לגילוי ראיה במקרה שלפנינו, בדומה למה שאירע בעניין פיילר.
השופט קדמי עמד על נקודה חשובה זו בפסק דינו בעניין פיילר, בציינו כדלקמן:
"באי כוח המערערים לא עשו ניסיון כלשהו לבחון את טיב מומחיותם של העדים ואת רמתה בדרך של עימות עם ספרות מקצועית או כל חומר פירסומי אחר בנושאים שעליהם העידו, ואף לא העידו מטעמם מומחים לסתור; וכן נמנעו מלבקש הסרת החיסיון, ולו רק באופן חלקי, אם אמנם סברו כי החיסיון חוסם בפניהם קיומה של חקירה נגדית עניינית. בנסיבות העניין רשאית הייתה הערכאה הדיונית להעניק לעדותם של המומחים שהושמעו מטעם התביעה את מלוא המשקל הראייתי כפי שעשתה." (ראו: שם, בעמ' 125-124).
11. אשר על כן, פסק הדין שניתן בעניין פיילר לא קבע שום הלכה מחייבת, ואין לראותו כמחריג תיקים פליליים ביטחוניים מתחולתו של הכלל הראייתי הבסיסי אשר חודד, כפי שחודד, בעניין חמו. כלל בסיסי זה הוא מיסודות ההליך ההוגן. כפי שכבר צוין על ידי, ככל שחוות דעת מומחה מוגשת לבית המשפט כשהיא מלווה בתעודת חיסיון, והנאשם סבור שהחומר החסוי מכיל בתוכו ראיות אשר עשויות להועיל להגנתו, עליו להגיש עתירה לגילוי ראיה לפי סעיף 44 או סעיף 45 לפקודת הראיות ולבקש הסרה חלקית או מלאה של החיסיון. במסגרת העתירה כאמור, בית המשפט יאזן בין הצורך לגלות את הראיה החסויה לשם עשיית צדק לבין הצורך הביטחוני או הציבורי באי-גילויה; והוא יורה על חשיפת הראיה החסויה ככל שהיא "עשויה להועיל להגנת הנאשם ומידת התועלת שבה להגנה עולה על העניין שיש לא לגלותה, או שהיא חיונית להגנת הנאשם".
12. כפועל יוצא מכך, אם יתברר שהחומר החסוי שבבסיס חוות דעתו של המומחה מכיל ראיה חיונית להגנת הנאשם, לא יהיה מנוס מגילויה – זאת, גם במחיר של חזרת המדינה מכתב האישום ככל שהיא לא תהא מעוניינת בחשיפת הראיה.
כפי שלימדנו השופט א' ברק בעניין ליבני:
"אם חומר החקירה, אשר לגביו חל החיסיון, חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז, בוודאי, הצדק דורש את גילויו, ושיקול זה עדיף על-פני כל שיקול ביטחוני אפשרי. שום נימוק ביטחוני, ויהא הוא הנכבד ביותר, אינו שוקל יותר, במשקלותיו היחסיות של הליך פלילי נתון, ממשקל הרשעתו של חף מפשע. עדיף זיכויו של נאשם, שאת אשמתו אין להוכיח בשל הצורך לגלות ראיה שיש אינטרס ביטחוני שלא לגלותה, על-פני הרשעתו של נאשם, שאת חפותו אין להוכיח בשל הצורך שלא לגלות ראיה חסויה" (ראו: שם, בעמ' 739; ההדגשה הוספה – א.ש.).