"הגעתי למסקנה כי תפיסת חפצי האומנות והתכשיטים של המבקשים לקתה בפגם כפול: התפיסה נעשתה מלכתחילה שלא כדין, תוך חריגה מצו התפיסה שניתן על ידי בית המשפט לבקשת המשטרה, ולמרות שהמשטרה התכוונה והתכוננה מראש לתפוס את חפצי האומנות. גם בדיעבד, המשטרה לא חזרה לבית המשפט בבקשה לקבל הוראות לגבי המשך החזקת חפצי האומנות והתכשיטים שנתפסו".
עם זאת, הוסבר שאין הפגם מחייב אוטומטית השבת התפוסים:
"בדומה, יכול ונכס או חפץ ייתפסו באופן לא חוקי, אך בית המשפט שדן בעניין יבחן את התפיסה בדיעבד, תוך מתן משקל לתפיסה הבלתי חוקית (השוו בקשות שונות פלילי 9022/16 גריקה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (22.12.2016), שם אישר בית המשפט את התפיסה על אף הפגמים בצו החיפוש)".
לכן, בית המשפט העליון הנכבד ערך הבחנה בין התפוסים, בעוד שלגבי חלק הורה להשיבם לחשודים, מצא להאריך תוקף החזקת הסוג האחר, וכך נפסק:
"באיזון שבין הפגם הקשה שנפל בהליכי תפיסת חפצי האומנות והתכשיטים, לבין הצורך להבטיח חילוט עתידי שיש בו כדי להלום את האינטרס הציבורי, אני מורה כלהלן:
א. התכשיטים שנתפסו יוחזרו לעוררים לאלתר. זאת, בהינתן שאי חוקיות התפיסה של חלק מהתכשיטים אף הייתה כרוכה במֵמד נוסף של השפלה, וגובלת בחיפוש על הגוף ללא צו. קשה להלום כי בית המשפט היה מתיר בצו, במסגרת חקירה, חילוט של תכשיטים אישיים ושעונים.
ב. חפצי האומנות שנתפסו יישארו בשלב זה כתפוסים. ברם, בהתקיים הביקורת השיפוטית בחלוף ששה חודשים, לפי סעיף 35 לפסד"פ, ובמסגרת איזון האינטרסים בין האינטרסים הנוגדים, בית המשפט יתן משקל גם לאי החוקיות שהייתה כרוכה בתפיסה (למתחם השיקולים השונים במסגרת איזון האינטרסים, ראו, לדוגמה, עניין לרגו, עמ' 14-12)".
- ההשלכה מעניינם של אלוביץ' לענייננו ברורה. לעתים, פגם בתפיסה יביא עמו תוצאה של השבת של התפוס לבעליו, אך לעתים פגם מצומצם יותר לא יחייב השבת החפצים.
במובנים רבים הפגם באלוביץ' היה חמור הרבה יותר מבענייננו. באלוביץ' התפיסה (שלא כדין) הייתה מתוכננת ומכוונת, ללא צו, והרי היחידה החוקרת שם הגיעה לבית החשודים כשהיא ערוכה לתפיסת חפצי האומנות ותכשיטים, על אף שהצו השיפוטי לא התיר זאת. בענייננו מדובר בחדירה כדין, והטענה היא שנפל פגם מאוחר לתפיסה בהעברת החומר (שמותר היה להעבירו), משום קיומו של פן רכושי שעל היחידה החוקרת היה להידרש אליו. זאת ועוד, בעניין אלוביץ' לא היה קושי בדמות תפוסים שעברו זה מכבר לחזקתה של מדינה זרה, מעבר לים, בהתאם לצו שיפוטי שם שמכשיר את התפיסה.
- במקרה מושא הערר, גם אילו ההליך היה מתקיים כפי שהתחייב לשיטתי, אני מתקשה לשוות בנפשי טענות שהיו מצדיקות השבת החומר לידי העורר, שכן משמעות הדבר היא סיכול כל אפשרות לחלטם בהמשך, והרי העורר היה משנה חיש מהר את הקוד ומונע זאת כמובן (העורר עצמו העיד בבית המשפט קמא שכך היה פועל אילו גרעיני השחזור לא היו מועברים).
- לכך יש להוסיף את המורכבות, הראשוניות והתקדימיות של המקרה, כפי שבאו לידי ביטוי בהשקפה השונה של המדינה לעומת ההגנה, ובהמשך ישיר לכך החלטת בית המשפט קמא. כמו כן, בית המשפט הנכבד קמא הציג שורה של נימוקים משכנעים (בפרק י"א ו- י"ב להחלטה) שיכולים להשליך הן על עוצמת הפגם והן על האינטרס הציבורי שעומד מנגד (פגיעה באפקטיביות החקירה בתיקים כלכליים, פגיעה בשיתוף פעולה בין מדינות במטרה להתמודד עם פשיעה גלובלית, פגיעה ביעילות החקירה והתמשכות הליכי החקירה). אמנם ניתן היה להתמודד עם חלק מהקשיים שהוצגו על ידי בית המשפט קמא באמצעים "זולים וזמינים", כגון דרישת התחייבות, או פנייה בבקשה מתאימה לבית המשפט, אך עדיין, לא ניתן להתעלם מהקשיים המעשיים המשמעותיים שציין בית המשפט קמא בהרחבה בהחלטתו (פרק י"א).
- לכך יש להוסיף שתוצרי החיפוש בחומרי מחשב התבקשו מלכתחילה מכוח בקשה להרחבת צווי חיפוש שניתנה במסגרת בקשה לעזרה משפטית עבור הרשויות בארה"ב וכי הפעולה עצמה של העברת החומר התחייבה מן ההליך של ההעברה לפי חוק עזרה משפטית. אזכיר שביום 08.05.19 נעתר בית המשפט לבקשת להרחבת צווי החיפוש, במסגרת התבקש "לאשר העברת התוצרים לארה"ב...". מכאן שלא נפל פגם מעצם העברת החומרים לארה"ב.
- לפי הממצאים, ניתן להסיק שהפגם בעיקרו חוזר למחדל של המשטרה שלא וידאה שלא ייעשה שימוש רכושי במידע לגבי גרעיני השחזור ולא אפשרה קיום שימוע לטוען לזכות. ודוק, העברת גרעיני השחזור (בפן הראייתי של המידע) הייתה כדין. אלא שלנוכח המאפיינים הרכושיים, על המשטרה היה להתייחס לאפשרות שייעשה בהם שימוש (תפיסה זמנית) לצורך חילוט הביטקוין שם ולנקוט באמצעים שיבהירו את הקושי המשפטי הכרוך בכך, ולפעול למנוע מהלך בלתי הפיך שיש בו פגיעה בקניינו של העורר (לנוכח סעיף 39 לחוק עזרה משפטית, או למצער סעיף 30 לחוק, ובדרך של שיוך גרעיני השחזור, ולו זמנית, לארנק ממשלתי ישראלי).
- יובהר שאינני מקל ראש בפגם שעוצמתו איננה מבוטלת בעיניי. הכרונוגליה של השתלשלות, ובעיקר המיידיות של העברת החומרים ללא כל הסתייגות, מותירות סימני שאלה כאמור לעיל. ברם, לא ניתן להתעלם מהנסיבות המורכבות כפי שעלו בהרחבה בהחלטת בית המשפט קמא, והסוגיה הפרשנית הנלווית לה. לפי חוק עזרה משפטית קיימים למעשה שלושה מסלולים, לפי סעיפים 19, 30 ו-39 לחוק. ההגנה טענה שהיה על המשטרה לפעול לפי סעיף 39 לחוק עזרה משפטית ולהימנע כליל מהוצאת הרכוש מחוץ לישראל. מנגד, המשיבה טענה שפעלה נכון כאשר צעדה במסלול לפי סעיף 19 לחוק עזרה משפטית והעבירה את החומר ללא כל מגבלה או הסתייגות. אשר לי, אני סבור שהמסלול המתאים הוא בסעיף 30 לחוק אשר קובע מנגנון של תפיסה ומתן אפשרות לטוען לזכות בנכס להעלות את טענותיו.
מחד, הסטייה "מהמסלול הנכון" הייתה אכן כרוכה בפגיעה בזכויות העורר. מאידך, ניתן להעריך בזהירות המתבקשת כי אילו הליך התפיסה הזמנית היה מתקיים בישראל, לא היה עולה בידי העורר להציג טיעונים משכנעים נגד התפיסה הזמנית. יש להעריך שהתפוסים, גם לפי המסלול המוצע (לפי סעיף 30 לחוק עזרה משפטית), ועוד בתרחיש הפחות גרוע מבחינת העורר, היו מוחזקים (בישראל) עד לבירור אשמתו של העורר בארה"ב, כך שמידת הנזק שגרם הפגם (שהתפיסה הזמנית בוצעה על ידי הרשויות בארה"ב ולא בישראל) איננה כה נרחבת כפי שנטען.
- זאת ועוד. לרשות העורר עומדים סעדים חלופיים מתונים יותר. כך למשל, ומבלי להביע עמדה לגוף של הטענה, בחוק עזרה משפטית נקבע כי "נגרם נזק לחפץ עקב העברתו למדינה המבקשת, רשאי בית המשפט להורות על פיצוי הניזוק מאוצר המדינה" (סעיף 21(ג) לחוק). עוד, עומדת בפני העורר האפשרות להשיג על החלטת התפיסה הזמנית בארה"ב. וכמובן, קיים סעד נוסף של תביעה אזרחית שיכול העורר להגיש.
- אל מול אלה, הסעד המבוקש על ידי העורר הוא סעד קשה כשלעצמו. השבת התפוסים חזרה לישראל כשהם מוחזקים (זמנית) לצורך חילוט בסוף ההליך המשפטי בארה"ב, מכוח צו שיפוטי אמריקאי שניתן כדין (והרי אין טענה אחרת לפניי), איננה פעולה של מה בכך. כאמור, פתוחה בפני העורר הדרך לשכנע בגדרי ההליך בארה"ב כי התפיסה הזמנית נולדה בחטא או להמתין לסוף ההליך ולשכנע (אם לא יזוכה) כי לא הייתה הצדקה לתפיסה וכי נפלו פגמים בהליך התפיסה.
לגישת העורר, עליי להורות למדינה לפנות לרשויות בארה"ב בבקשה לבטל את התפיסה לצורך חילוט ולהחזיר את התפיסה למשטרת ישראל לצורך קיום הליך משפטי בישראל. קל להבין כיצד מהלך זה של השבת הגלגל לאחור יכול לעורר קשיים לא מבוטלים.
- לאור כל האמור לעיל הגעתי למסקנה שצדק בית המשפט קמא בהחלטתו לדחות את הבקשה להשבת התפוס ומכאן שדין הערר להידחות.
ניתנה היום, כ' אייר תשפ"ה, 18 מאי 2025, בהעדר הצדדים.