עוד נכון להפנות בהקשר לסעיף 41 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט- 1969, לפיו: "...אבד החפץ - רשאי בית המשפט, אם שוכנע שהיתה פשיעה או רשלנות בשמירתו, לחייב את אוצר המדינה בנזיקין בסכום שיקבע".
בשונה מבית המשפט קמא, שסבר שאין מדובר בהעברת תפוס אלא בהעברת חומר ראיות, אני סבור, לנוכח מסקנתי שמדובר בחומר דו-מהותי, כי היה על היחידה החוקרת לתת דעתה להיבטים הרכושיים של החומר שהועבר, ולו במסגרת חובתה הכללית לדאוג לשמירת ערכו של החפץ שהפיקה בחקירתה.
- בפרט הדברים נכונים לנוכח נוסח הבקשה המקורית לצו חיפוש בחומרי מחשב שם ציינה המשטרה כי היא מבקשת לערוך חיפוש לפי מילות חיפוש, בין השאר: "...ארנקים דיגיטליים, מטבעות דיגיטליים...וכל רכוש בעל ערך שיימצא".
מהלך החיפוש תועד בדו"ח פעולה המפרט את מהלך החיפוש. עולה מדו"ח הפעולה של השוטר זילברשטיין כי השתמש במילות חיפוש, בין היתר: "BITCOIN" ; "פעילות פיננסית". בין תוצרי החיפוש היו קבצי טקסט אשר כללו "גרעיני שחזור" של ארנקי ביטקוין.
מכאן המסקנה שמדובר בחיפוש שכוון מלכתחילה לאיתור חומרים בנוגע לביטקוין, בין אם עבור משטרת ישראל ובין עבור הרשויות בארה"ב. עוד עולה מדו"ח הפעולה שהחומרים והתוצרים של החיפוש "נמסרו לחוקרים המטפלים לעיון וקביעת רלבנטיות" (דו"ח פעולה מיום 14.09.19, משה זילברשטיין).
בסמוך לאחר מכן, הועברו החומרים הנ"ל לרשויות בארה"ב במסגרת אותו הליך של עזרה משפטית, ללא כל הסתייגות.
על היחידה החוקרת היה לדעת כי לכל הפחות קיים עניין לרשויות האמריקאיות במטבעות הדיגיטליים, עניין שיכול לגלוש מעבר "לצרכים ראייתיים" גרידא.
- בבחינת המצב הרצוי, במקרים מסוג זה, המודעות לכך שחומר מסוים המועבר הוא חומר דו-מהותי מחייבת התייחסות מיוחדת או שונה, כגון דרישה של משטרת ישראל להתחייבות אמריקאית להשבה כפוף לתוצאות הליך מקומי בישראל (ראו סעיף 20(ב) סיפא לחוק עזרה משפטית), או ביצוע הפעולה על ידי משטרת ישראל (העברת הביטקוין לכתובת המשויכת למפתח פרטי בחזקת משטרת ישראל והעברת גרעיני השחזור לארה"ב בשלב הראשון כשהם חסרי ערך קנייני) ובמקביל ניהול הליך התפיסה בישראל, או לחילופין, פנייה מתאימה לבית המשפט בישראל למתן הוראות (סעיף 19(ד) סיפא לחוק עזרה משפטית).
בהערת אגב אוסף שנראה כי מן הראוי שהתביעה הכללית תקדיש לעניין מחשבה, במבט לעתיד לבוא, וכי יש להניח שמקרים דומים יישנו בעתיד.
- חזרה לענייננו. האמור לעיל, יכול לבסס קיומו של פגם, לגבי המסלול הנכון שהיה על היחידה החוקרת לפעול בו לאחר ששמה את ידה על גרעיני השחזור. המסקנה היא כי נפל פגם, שמקורו בפעולתו של החוקר הישראלי שהעביר את החומרים לארה"ב מבלי שנתן דעתו למשמעות חלק מהחומר ובעיקר להיבטים הקנייניים של הפעולה.
- ברם, בשיטת המשפט הישראלית, עצם קיומו של קושי או אף פגם בפעולה של הרשויות אינו מוביל בהכרח לסעד של ביטול הפעולה. לפי תורת הבטלות היחסית (או התוצאה היחסית) על בית המשפט לזהות את הפגם, לקבוע את עוצמתו, להעמידו אל מול האינטרס הציבורי, ולקבוע בהתאם האם קיים סעד מתון מלבד התוצאה הקשה והקיצונית של הכרזה על בטלות.
- המקרה שלפניי מזכיר את עניינם של אלוביץ' ואח' שנדון ברשות ערעור פלילי 4526/18 אלוביץ' נגד מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2018), שם נדונה שאלת נפקות תפיסת חפץ או נכס באופן בלתי-חוקי. דובר על חפצים משני סוגים: חפצי אומנות ותכשיטים.
כבוד השופט י' עמית, כתוארו אז, קבע שנפל פגם מסוג אי חוקיות בתפיסה של רכוש של החשודים, משנקבע: