קביעה זו נראית לי קשה. מן הבחינה התורתית, קביעה כי איש-ציבור לא זכאי, א-פריורי, ליהנות מפרטיות בשורה ארוכה של תחומים מאיימת להובילנו אל המישור של הגדרת-היקפה של זכותו לפרטיות, להבדיל מסוגיית-ההגנה עליה. דבר זה לא רק שלא יוכל להיעשות באמצעותה של נורמה אשר מתחת לזו החוקתית, אלא שהוא עלול לשלול הגנה על הפרטיות אפילו כשהדבר נחוץ. במישור התת-חוקתי "מפשיטה" קביעה זו את מנגנון-האיזון שבחוק הגנת-הפרטיות ממעלתו העיקרית - רגישות לנסיבות הפרטניות והתאמתה של התוצאה למאפייניו של כל מקרה לגופו. היא מחליפה את המנגנון הזה בנקודת-איזון קבועה וידועה מראש, השוללת לכתחילה הגנה על פרטיותם של אנשי-הציבור בנושאים הללו, תהאנה הנסיבות אשר תהאנה.
לא כך מתחייב ממהותה של הגנה על זכויות-האדם. לא כך מתחייב מהפעלתו של הדין, שייחד משפטנו להגנה על הזכות לפרטיות. לא בכדי מאן בית-המשפט העליון לקבל עמדה משפטית שכזו. באחת הפרשות נדונה טענה ולפיה מימון, שניתן לאיש-ציבור בידי-המדינה, שולל מראש את כוחו לטעון לפרטיותן של המטרות אשר לשמן הוקצה המימון הזה. לפי טענה זו, לא זו בלבד שזכותו של איש-הציבור לפרטיות אינה מקיפה, לכתחילה, ענינים שבהם מתחרה בה ענינו של הציבור בפיקוח על משאביו; אלא שאפילו אם נכיר בתחרות כזו, נדונה היא מראש להיות מוכרעת לחובתו של איש-הציבור, ללא קשר לנסיבות-המקרה. בית-המשפט העליון דחה, כאמור, טענה זו. נפסק: "הזכות לפרטיות איננה נעלמת באופן אוטומטי כל אימת שמושא הזכות ממומן על-ידי הציבור" (ערעור עתירה/תובענה מנהלית 1417/19 התנועה לחופש המידע נ' משרד ראש הממשלה, בפסקה 36 לפסק-דינו של כבוד המשנה לנשיאה (בדימוס) חנן מלצר (פורסם באתר הרשות השופטת 11.7.2021)). תחת זאת מיקד בית-המשפט את ניתוחו במטרותיו הפרטניות של המימון אשר נמצאו, בנסיבותיה של אותה פרשה, דבר שמענין-הציבור הוא לגלוֹתו (שם, מפסקה 46 לפסק-הדין).
- אכן, לא כל פרט על אודותיה של "דמות ציבורית" - הֶפקר לידיעת-הקהל הוא. היותו של אדם "איש-ציבור", לבדה, אינה מַפְשיטתו עירום מכל זכות לפרטיות. אין היא מפקיעה מראש את זכותו לאיזה ענינים פרטיים, שאין הציבור רשאי בגישה חופשית אליהם. אין "הכנפיים [של הֵיתר לפגיעה בפרטיות] פרוסות לאינסוף" - לשונו היפה של השופט רובינשטיין ברשות ערעור פלילי 10462/03 הראר הנ"ל, בעמ' 91. לא כל מידע על אודותיה של דמות ציבורית עולה כדי "קניינו של הציבור" (בית דין גבוה לצדק 5870/14 חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בערעור מיסים נ' הנהלת בתי המשפט, בפסקה ל"ב לפסק-דינו של השופט רובינשטיין (פורסם באתר הרשות השופטת 12.11.2015)).
- אך גם ההפך אינו נכון. אין פירושם של דברים כי להיותו של אדם איש-ציבור לא צריכה להיות כל משמעות שהיא. לנתון זה עשוי להיות משקל בין יתר-השיקולים הרלוונטיים. בכוחו להשפיע על מיקומה של נקודת-האיזון הנכונה. "יש ליתן", נקבע באחת הפרשות, "משקל מיוחד לחופש הביטוי [ב]כל הנוגע לענייני הציבור ולגופים ולאנשים הנושאים משרות ציבוריות, או שהם בתפקידים שלציבור עניין בהם" (ערעור אזרחי 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 866 (השופט ברק) (1989)).
"פרסום הנוגע במישרין למילוי התפקיד הציבורי של נושא משרה ייחשב לפרסום בעל חשיבות ציבורית רבה, בין שמדובר בהבעת עמדה על מדיניותו של האיש, ובין שמיוחסת לו רשלנות מקצועית או שחיתות", נפסק במקרה אחר (רשות ערעור אזרחי 3614/97 אבי יצחק, עו"ד נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, פ"ד נג(1) 26, 57 (כבוד השופט אליעזר גולדברג) (1998)). בענין שלישי הוטעמה אבחנה בין "שיחות פרטיות של נושא משרה [ציבורית] עם אדם פרטי מן השורה" לבין שיחות עם "שחקן בזירה הציבורית, בעל זיקה או השפעה ברשות הציבורית או בזירה הציבורית, אשר בשל מעמדו או עסקיו ועיסוקיו, הוא עשוי להיות מושפע מהחלטותיהם של גורמי השלטון" (ערעור עתירה/תובענה מנהלית 7678/16 דרוקר הנ"ל, בפסקה 22 לפסק-דינו של השופט מזוז (פורסם באתר הרשות השופטת 7.8.2017)). בדומה נמצא מקום להבחין בין "מידע על אודות שיחות פרטיות של נושא משרה ברשות ציבורית" לבין "מידע על אודות שיחותיו בתפקיד" (שם, שם. ההדגשות הן במקור).
- ללמדנו כי ראש וראשונה נדרש קשר רציונאלי - אחד מיסודותיה של מידתיות במשפט - בין תוכנו של המידע המגולה ובין פעולת-הגילוי, לבין מהות-עשייתה הציבורית של אותה "דמות ציבורית". רק קשר שכזה בכוחו להפקיע, בנסיבות מתאימות, את מעטה-הפרטיות. רשימה, לא סגורה, של אינדיקציות לקיומו של קשר רציונאלי מונה, בין השאר, את תוכנו של המידע; את מיהותו של הגורם, שבפרטיותו מבקשים לפגוע; את מיהותו של מבקש-החשיפה; את הנסיבות שבהן התגלה המידע ואת הנסיבות, שבהן מבקשים לחשפו.
- מרכיב שני, גם הוא מן המידתיות, מבכר פעולה, שאף אם פוגעת היא בפרטיות, עושה זאת במידה המעטה ביותר האפשרית (בלי לוותר על תכלית-הפעולה). כך, בייחוד, הוסדרה בפסיקה שאלת-ההפגנה בקרבת-בתיהם של אנשי-ציבור. בענין דיין הנזכר הייתה עמדת-הרוב כי אין לאפשר הפגנה סמוכה לביתו הפרטי של איש-הציבור אם ישנו אמצעי חלופי, שבכוחו להשיג את אותה המטרה בפגיעה פחותה בזכות לפרטיות, דוגמת הפגנה ליד משרדו הציבורי, שאינו בבית (בית דין גבוה לצדק 2481/93 הנ"ל, בעמ' 482 ו-488). "גלגול" מאוחר של הסוגיה יישם מרכיב זה של מידתיות במובן של הכרה בסמכות-המשטרה לקבוע תנאים להפגנה כזו, ובכוחם לצמצם את הפגיעה באיש-הציבור בלי לשמוט את הקרקע מתחת לזכות-ההפגנה (בית דין גבוה לצדק 5078/20 פדידה נ' משטרת ישראל, מפסקה 21 לפסק-דינו של כבוד השופט עוזי פוגלמן ובפסקאות השנייה והשלישית לפסק-דינה של כבוד השופטת יעל וילנר (פורסם באתר הרשות השופטת 19.8.2020)).
- ברם אפילו קודם, שנדרשים אנו לבחון את הפגיעה בפרטיות לפי מידתה, שׂומה עלינו לשאול כלום משרתת היא תכלית ראויה. התכלית צריכה להיות כזו, שהיא מגשימה ענין ציבורי חשוב דיו, אשר קידומו מצדיק לפגוע בפרטיות באופן ובמידה, שנושאת עמה הפעולה הפוגענית. כך, בעוד שנהיר כי פגיעה בפרטיות לשם הבטחתו של חופש-הביטוי או ההפגנה היא, ככלל, ראויה, הרי שנפסק כי אם תכליתה אינה, אלא, להפעיל על איש-הציבור לחץ פסול - אין התכלית הזו הולמת. לחץ פסול הוא, בפרט, זה המבקש להשפיע על איש-הציבור לשנות מעמדתו או מפעולותיו רק כדי להפסיק את תוצאותיה הקשות של חדירה לפרטיותו (בית דין גבוה לצדק 456/73 הרב כהנא נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל (פורסם במאגרים 16.12.1973); בית דין גבוה לצדק 1983/17 נפתלי נ' היועץ המשפטי לממשלה, מפסקה 15 לפסק-דינו של השופט מזוז (פורסם באתר הרשות השופטת 27.4.2017)).
בבחינתן הן של שאלת-התכלית והן של סוגית-המידה רואה עוד הדעת משמעות למיקומו של הנפגע על הקשת של "אישי-ציבור". "עוצמת האינטרס לאסור פעולות מחאה מול ביתו הפרטי של איש ציבור", הוסיף השופט מזוז ופסק, "בנימוק שמדובר בהפעלת לחץ לא לגיטימי כאמור, אינה בעלת משקל זהה בכל המקרים. לא הרי נבחר ציבור כהרי עובד ציבור, ולא הרי עובד ציבור בכיר כהרי עובד ציבור זוטר..." (שם, בפסקה 18. ההדגשה היא במקור).
- בענין שלפנינו, אפילו יימצא - בניגוד לקביעתי אשר לעיל - כי יש בכל אחד מהתובעים מידה של "ציבוריות", המצליחה להכניסו למעגל של "אנשי-ציבור", הרי שמידה זו היא מעטה למדי. לדעתי, אין לראות איש מהתובעים מי שהסכים, ולו לפי בחינה אובייקטיבית, לוויתור על פרטיותו בקשר להפצתו של מספר-הטלפון האישי שלו ובקשר לתכנים הפוגעניים שהניבה ההפצה הזו.
ו. הגנות שבחוק
- ניתן אפוא לקבוע, ללא קושי, כי הנתבעת עברה על האיסור החוקי לפגוע בפרטיותו של כל אחד מן התובעים. התנהלותה קלעה ליסודותיה של העוולה הנזיקית של פגיעה בפרטיות. כלום יבקש הדין "לבוא עמה חשבון" על כך, בדרך של מציאתה אחראית בנזיקין? כאן שָׁבה ומתייצבת, במלוא-קומתה, שאלת-האיזון בין הזכות לפרטיות לבין ערכים מתחרים, שלשמם נהיה מוכנים לגרוע מידה מן ההגנה עליה. במבנה המיוחד של דיני-הנזיקין שלנו עוסקות בשאלה זו, בפרט, הוראות שקבע המחוקק להגנתו של הפוגע. בחוק הגנת-הפרטיות מנויות אלו בפרק השלישי וכותרתו: "הגנות".
החוק מונה שורה של הגנות אשר, בהתקיים איזו מהן, נשללת אחריות בנזיקין גם ממי, שפגע בפרטיותו של אחר. רשימתן הסגורה של הגנות אלו מעוגנת בסעיף 18 לחוק. חלק מן ההגנות הן הגנות "מקוריות" לחוק וחלקן מופיע ברשימה זו על דרך של שאיבה מהוראותיו של "עמיתו", הוא חוק איסור לשון-הרע. כך, בפרט, קובע סעיף 18(1) לחוק הגנת-הפרטיות כי אם הפגיעה בפרטיות נעשתה בפרסום, שהוא חלק מהליך בבית-המשפט, יִזְכּוּ הערכים החשובים של נגישות לבתי-המשפט ושל ניהולו של הליך יעיל והוגן, לעדיפות על פנֵיה של הזכות לפרטיות. סעיף 18(2)(ג) לחוק מעניק בכורה לעניניו האישיים של הפוגע, אם הוא פעל בתום-לב ונאלץ לפגוע בפרטיות על מנת להגן על אינטרס אישי חשוב שלו. סעיפים 18(2)(ב) ו-18(3) לחוק מצדיקים פגיעה בפרטיות אם מטרתה היא לקדם ערכים מוסריים, חברתיים וציבוריים חשובים.
- הפכתי בהוראות הללו וביֶתר-ההגנות שבחוק, חזור והפוֹך, ולא מצאתי איזו מהן שתוכל לעמוד לימינה של הנתבעת. פרסומיה, שפגעו בפרטיותם של התובעים, לא נעשו בגדרו של הליך לפניהן של ערכאות. הפגיעה הייתה מסתברת וקלה לצפייה. תוכנם של הפרסומים, שהנתבעת הקֵלה בו ראש שוב ושוב - "כולם יודעים ששקמה ברסלר היא פרופסור ושהיא לא מוכרת ביצים, זה הכל היה בתום לב, באירוניה ואני מחקתי את זה שעה שעתיים או אחרי" (פרוטוקול, בעמ' 67, 32-29) - לא נועד למלא "חובה חוקית, מוסרית או חברתית", שרבצה לפתחה. הפרסומים לא נועדו "להגן על ענין אישי" של הנתבעת. הם לא נעשו אגב עיסוקה המקצועי. הם לא נעשו לשם גינוי או הכחשה של לשון רעה, שהושמעה על הנתבעת. הפגיעה הייתה בדרך של פרסום כוזב ברבים - ענין שהחוק רואה בשלילה רבה. הפרסומים אפילו לא נועדו - ועל כך מלמדים לא רק כוונתה המוצהרת של הנתבעת אלא גם תוכנם - להביע עמדה על עמדותיהם הציבוריות של התובעים או על התנהלותם במישור הציבורי. הם לא נועדו לבקר את אופיים, את מעשיהם או את התנהלותם של התובעים. הם לא נדרשו לשם בירורה של איזו שהיא אמת או לשם ליבונם של חילוקי-דעות.
אכן, הנתבעת פגעה בהיבט גרעיני של הזכות לפרטיות - זכותו של אדם שלא יחדרו אל רשות-היחיד שלו ורבים מהיבטיה מתנהלים כיום בטלפון הנייד. היא לא שירתה תכלית מעשית זולת הטרדתם של התובעים וירידה לחייהם. שום קשר רציונאלי לא התקיים בין תוכנם של הפרסומים לבין עשייתם של התובעים בתחום הציבורי. בהיותם כוזבים וריקים מתוכן מהותי, לא תרמו פרסומיה של הנתבעת דבר לשוק-הרעיונות של שיח חופשי. הם לא העירו שׂיח פומבי קונסטרוקטיבי. כוחם היה אך בליבוי של שנאה ושל כעס. הם תרמו מעט מאד, אם בכלל, לכוחה של הנתבעת לבטא, כחלק מן האוטונומיה האישית שלה, את עמדותיה ואת הערכים הקרובים ללבה. פגיעתם עלתה, באורח מובהק, על התועלת שבהם, מכל בחינה שהיא. מכלול זה של נסיבות העמיד אפילו את ההגנה על חופש-הביטוי של הנתבעת בנחיתות אל מול זכותם של התובעים לפרטיות.
- נכון יהיה אפוא לקבוע, על יסודו של כל מה שנכתב לעיל, כי בתחרות בין הזכות החוקתית היסודית לפרטיות לבין עניניה של הנתבעת וענינו של הציבור, יצאה ההגנה על הראשונה וידיה על העליונה. אל מול הפגיעה בפרטיות ולה גרמה הנתבעת, לא העמיד הדין שום ערך נגדי - פרטי או ציבורי - שבנסיבות-הענין נמצא חשוב להגן עליו, על חשבונה של הזכות לפרטיות. הרי לך דוגמה מובהקת לפרסומים, המוכרים בגדרה של הזכות לחופש-ביטוי אך אינם ראויים, בנסיבות-פגיעתם בזכות יסודית אחרת, להגנה במקרה המסוים.
ז. הדרישה לקיומו של נזק
- יוצריו של חוק הגנת-הפרטיות ראו מקום, בתיקון התשיעי לו (חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס' 9), התשס"ז-2007, ס"ח 366), להוסיף מסלול של תביעה ללא צורך בהוכחתו של נזק. מנגנון שכזה אינו זר לחקיקת-הנזיקין שלנו. תכליתו היא להקל עם תובעים בתחומים, שבהם עלולים הוכחתו של נזק וכימותו להיות קשים, על אף שיש יסוד לעילתה של תביעה. דרכם של תובעים במסלול שכזה יכולה לצלח אם יוכיחו כי התקיימו בענינם יסודותיה של העוולה גם בלי שניתן להתחקות אחר פרטיו של נזק אשר נגרם להם בעוולה הזו. שקלול-התמורות ("טרייד אוף"), הנלווה למנגנון זה מציב, אל מול ההקלה הדיונית הגלומה בו, הגבלה של הסכום אשר ניתן לתבוע. לבית-המשפט מוקנה שיקול-הדעת לפסוק פיצוי עד לתקרה הנקובה בחוק ולא מעֶבר לה.
- חשוב להדגיש, עם זאת, כי פטירתם של תובעים מן הצורך להוכיח נזק אינה נוטלת מן ההוראה הנזיקית את אחד מאדניה העיקריים ובלעדיו לא תהא לה תקומה: את יסוד-הנזק עצמו. במקרים, שבהם הוכח לפניו של בית-המשפט כי לא נגרם נזק כלל, לא יהא מקום להטלתה של אחריות בנזיקין וממילא לא לפסיקתה של תרופה, אפילו הוכחו יסודותיה של עוולה ואפילו הוליכה התביעה את עצמה במסלול שללא הוכחה של נזק.
- חומר-הראיות שלפנַי מוליך למסקנה ברורה כי פרסומי-הנתבעת הזיקו לתובעים. בהיות הפגיעה משום הטרדה, הפרעה, בזבוז-זמן וגרימתה של תחושה רעה, קשה מאד לכמתה. מנגנון של פיצוי ללא הוכחתו של נזק מתאים, לפיכך, מאד למקרה שכזה. לא נרצה לשמוט את הקרקע מתחת לאחריות בנזיקין רק משום, שהתובעים יתקשו להוכיח את שיעורו של הנזק הזה או את פרטיו המדויקים.
המסקנות כי נגרם נזק וכי היה זה בשל פרסומי-הנתבעת - יסוד של קשר סיבתי - משלימות את הנדרש בהטלתה על הנתבעת של אחריות בעוולה של פגיעה בפרטיות.